Nov 192008
 

a) Ein vom Unterhaltsberechtigten bezogenes Arbeitslosengeld II ist nicht bedarfsdeckend und lässt den Unterhaltsanspruch als subsidiäre Sozialleistung nicht entfallen.

b) Bezieht der Unterhaltspflichtige Krankengeld, sind davon bereits im Rahmen der Bedarfsbemessung grundsätzlich weder pauschale berufsbedingte Kosten noch ein Erwerbstätigenbonus abzusetzen.

c) Im Rahmen der Leistungsfähigkeit entspricht der dem Unterhaltspflichtigen zu belassende Selbstbehalt in solchen Fällen dem Selbstbehalt eines Nichterwerbstätigen. Gegenüber dem Anspruch auf Ehegattenunterhalt muss ihm aber grundsätzlich ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen Selbstbehalt gegenüber einem Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder (§ 1603 Abs. 2 BGB) übersteigt und zwischen diesem und dem angemessenen Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 1 BGB) liegt. Das gilt auch gegenüber einem Anspruch auf Betreuungsunterhalt.

Tenor:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats in Freiburg des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 10. März 2006 teilweise aufgehoben.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Freiburg vom 30. Juni 2005 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin

1. rückständigen Trennungsunterhalt für die Zeit von Januar bis März 2005 in Höhe von insgesamt 573 EUR zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 4. März 2005,

2. laufenden Trennungsunterhalt, zahlbar jeweils monatlich im Voraus bis  zum 3. jeden Monats,b) für Juli 2005 in Höhe von 106 EUR,

c) für die Zeit von August bis Dezember 2005 in Höhe von monatlich 191 EUR,

d) für Januar 2006 in Höhe von 159,66 EUR und

e) für die Zeit von Februar bis zum 14. August 2006 in Höhe von monatlich 116,28 EUR,

zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens in erster und zweiter Instanz haben die
Klägerin 2/5 und der Beklagte 3/5 zu tragen. Die Kosten des
Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten noch um Trennungsunterhalt für die Zeit vom 19. Januar bis zum 14. August 2006.

Die Parteien hatten im Januar 2002 geheiratet und lebten seit Dezember
2004 dauernd getrennt. Die Klägerin war in Teilzeit mit 30 Stunden pro
Woche erwerbstätig, während der Beklagte vollzeitbeschäftigt war. Seit
dem 19. Januar 2006 bezog der Beklagte Krankengeld in Höhe von täglich
32,11 EUR. Vermögenswirksame Leistungen erhielt der Beklagte seit
dieser Zeit nicht mehr. Einen Bausparvertrag, auf den frühere
vermögenswirksame Leistungen eingezahlt wurden, löste der Beklagte im
Januar 2006 auf. Mit dem daraus erlangten Betrag und dem Erlös aus dem
Verkauf seines PKW führte er einen Kredit zurück, den er für den Kauf
des PKW aufgenommen hatte. Einen restlichen Betrag in Höhe von rund
7.000 EUR legte er an.

Am 28. Juni 2005 wurde die gemeinsame Tochter der Parteien geboren, die
bei der Klägerin lebt. Für das Kind ist gegenüber dem Beklagten ein
Unterhaltsanspruch in Höhe von 100 % der früheren Regelbetragverordnung
tituliert. Die Klägerin bezieht seit Juli 2005 Grundsicherung für
Arbeitssuchende (im Folgenden: Arbeitslosengeld II). Zwischen den
Parteien ist streitig, ob der Träger dieser Leistungen die
Unterhaltsansprüche der Klägerin gegen den Beklagten auf sich
übergeleitet hatte. Mit Vereinbarung vom 22. Januar 2007 zwischen dem
Leistungsträger und der Klägerin wurden die Ansprüche wieder auf die
Klägerin zurück übertragen.

Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, an die
Klägerin Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 191 EUR zu zahlen.
Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht den
geschuldeten Unterhalt für Juli 2005 auf 106 EUR und für die Zeit ab
Februar 2006 auf monatlich 143 EUR herabgesetzt. Die weitergehende
Berufung des Beklagten mit dem Ziel einer vollständigen Klagabweisung
hat es zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht
zugelassene Revision des Beklagten, mit der er eine weitere
Herabsetzung des geschuldeten Unterhalts auf 159,66 EUR für Januar 2006
und auf monatlich 116,28 EUR für die Zeit ab Februar 2006 begehrt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist in dem eingelegten Umfang begründet und führt insoweit zur Abänderung der angefochtenen Entscheidungen.

Das Oberlandesgericht hat der Berufung des Beklagten nur teilweise
stattgegeben und den Trennungsunterhalt für die Zeit ab Februar 2006
auf monatlich 143 EUR herabgesetzt. Für die Zeit ab dem 19. Januar 2006
seien auf Seiten des Beklagten der Bezug des Krankengeldes in Höhe von
täglich 32,11 EUR und ein Selbstbehalt in Höhe von monatlich 770 EUR zu
berücksichtigen. Es sei angemessen, dem Beklagten gegenüber seiner
Ehefrau nur den notwendigen Selbstbehalt zu belassen, weil sie das
gemeinsame Kind der Parteien betreue. Zudem sei nur der reduzierte
notwendige Selbstbehalt eines Nichterwerbstätigen zu berücksichtigen.
Denn der erhöhte Selbstbehalt eines Erwerbstätigen beruhe auf einem
Arbeitsanreiz und einer „Belohnung“ für die Erwerbstätigkeit, die beim
Bezug von Krankengeld nicht zu gewähren sei, zumal hier eine dauerhafte
Erkrankung vorliege. Dem stehe auch die Lohnersatzfunktion des
Krankengeldes nicht entgegen, weil sich das Krankengeld insoweit nicht
vom Arbeitslosengeld I unterscheide, bei dem nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs ebenfalls kein Arbeitsanreiz zu berücksichtigen
sei. Auch bestehe keine Veranlassung, von dem Krankengeld des Beklagten
pauschale berufsbedingte Aufwendungen abzusetzen, da weder ersichtlich
noch vorgetragen sei, dass ihm überhaupt solche Aufwendungen entstünden.

Das von der Klägerin bezogene Arbeitslosengeld II habe keine
Lohnersatzfunktion, sondern bilde auf Seiten der Unterhaltsberechtigten
lediglich eine subsidiäre Sozialleistung.

Im Rahmen der Mangelfallberechnung sei von einem Bedarf des
minderjährigen Kindes in Höhe von 135 % des Regelbetrages und einem
Einsatzbetrag der Klägerin in Höhe ihres notwendigen Selbstbehalts von
770 EUR auszugehen. Auf der Grundlage der nach Abzug des notwendigen
Selbstbehalts noch vorhandenen Verteilungsmasse in Höhe von (963,23 EUR
– 770 EUR =) 193,23 EUR errechne sich im Rahmen der
Mangelfallberechnung mit dem ebenfalls unterhaltsberechtigten
gemeinsamen Kind ein Anspruch der Klägerin in Höhe von 142,24 EUR.

Das Oberlandesgericht hat die Revision zur Klärung der Frage
zugelassen, „ob beim Bezug von Krankengeld der notwendige Selbstbehalt
eines Erwerbstätigen oder derjenige eines Nichterwerbstätigen und ob
pauschale berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 5 % abzuziehen“ seien.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten in einem wesentlichen Punkt der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1.

Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die
Aktivlegitimation der Klägerin durch den Bezug des Arbeitslosengeldes
II nicht entfallen ist. Zwar konnte der Träger der Leistungen den
Unterhaltsanspruch des Leistungsberechtigten nach § 33 SGB II in der
bis Juli 2006 geltenden Fassung mittels Verwaltungsakt auf sich
überleiten. Seit Änderung der Vorschrift zum 1. August 2006 geht der
Unterhaltsanspruch in Höhe des geleisteten Arbeitslosengeldes II
gesetzlich auf den Träger der Leistung über. Mit Blick auf den
gesetzlichen Forderungsübergang (zur Rückwirkung vgl.Senatsbeschluss
vom 15. März 1995 – XII ZR 269/94 – FamRZ 1995, 871, 872) in der
Neufassung des § 33 SGB II hat die Klägerin eine Vereinbarung mit dem
Leistungsträger vorgelegt, wonach ihr die Unterhaltsansprüche nach § 33
Abs. 4 SGB II zurück übertragen worden sind.

2.

Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass auf Seiten des
Beklagten für die hier relevante Zeit ab dem 19. Januar 2006 von dessen
Krankengeld auszugehen ist. Das Krankengeld, das sich auf (täglich
32,11 EUR x 30 Tage =) monatlich 963,30 EUR beläuft, hat
Lohnersatzfunktion und ist deswegen bei dem unterhaltspflichtigen
Beklagten als Einkommen zu berücksichtigen(Senatsurteil vom 1. Oktober
1986 – IVb ZR 68/85 – FamRZ 1987, 36, 38; vgl. auch Wendl/Dose, Das
Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn.
84; Göppinger/Wax/Strohal Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 554). Weitere
Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit hat das Berufungsgericht für
diese Zeit nicht mehr festgestellt.

a)

Von den Einkünften des Beklagten aus Krankengeld hat das
Oberlandesgericht zu Recht keine pauschalen berufsbedingten
Aufwendungen abgesetzt. Denn eine Pauschalierung solcher Aufwendungen
setzt voraus, dass ü-berhaupt berufsbedingte Aufwendungen entstehen,
was hier nicht festgestellt ist und beim längerfristigen Bezug von
Krankengeld auch fern liegt (vgl.Senatsurteil vom 7. April 1982 – IVb
ZR 673/80 – FamRZ 1982, 579, 581 [zur Erwerbsunfähigkeitsrente]).

Zwar ist von dem Krankengeld grundsätzlich derjenige Teil abzusetzen,
der für krankheitsbedingte Mehrkosten benötigt wird(Senatsurteil vom 1.
Oktober 1986 – IVb ZR 68/85 – FamRZ 1987, 36, 38). Solche Kosten sind
allerdings stets konkret nachzuweisen, was nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts hier nicht der Fall ist. Die Vermutung des § 1610a
BGB, wonach die Kosten der Aufwendungen regelmäßig nicht geringer sind
als die Sozialleistungen infolge eines Körper- oder
Gesundheitsschadens, gilt für das nach § 47 SGB V am früheren Einkommen
orientierte Krankengeld nicht (Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 84 m.w.N.).

b)

Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht von dem Krankengeld des
Beklagten keinen Erwerbstätigenbonus abgesetzt. Nach ständiger
Rechtsprechung des Senats trägt der Erwerbstätigenbonus – neben den
pauschalierbaren berufsbedingten Aufwendungen – im Wesentlichen dazu
bei, den Anreiz für eine Erwerbstätigkeit zu erhalten. Ist der
Unterhaltspflichtige jedoch nicht erwerbstätig, entfällt dieser
Gesichtspunkt als Rechtfertigung für die Minderung der Unterhaltsquote
des Berechtigten(Senatsurteil vom 7. Juli 1982 – IVb ZR 726/80 – FamRZ
1982, 894, 895; vgl. auch Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 94a und 438). Nichts
anderes gilt, wenn der Beklagte – wie hier – auf längere Zeit aus dem
Erwerbsleben ausgeschieden ist und Krankengeld bezieht.

c)

Schließlich hat das Oberlandesgericht ebenfalls zu Recht das Vermögen
des Beklagten in Höhe von rund 7.000 EUR bei der Unterhaltsberechnung
unberücksichtigt gelassen.

Nach § 1581 Satz 2 BGB muss der Unterhaltspflichtige den Stamm seines
Vermögens nicht für den nachehelichen Unterhalt verwerten, soweit dies
unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen
wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre. Diese Grundsätze sind
entsprechend auch im Rahmen des hier zu beurteilenden
Trennungsunterhalts heranzuziehen, wobei allerdings zu berücksichtigen
ist, dass sich das Verhältnis der Ehegatten während ihrer Trennungszeit
von demjenigen nach der Scheidung noch durch die eheliche Bindung
unterscheidet(Senatsurteil vom 9. Juni 2004 – XII ZR 277/02 -FamRZ
2005, 97, 99) . Einerseits tragen die Ehegatten während der Ehe noch
mehr Verantwortung füreinander als nach der Ehescheidung. Andererseits
legt die besondere Verbundenheit, von der das Verhältnis der Ehegatten
geprägt wird, dem Unterhaltsberechtigten während des Getrenntlebens
auch noch ein höheres Maß an Rücksichtnahme auf die Interessen des
Unterhaltspflichtigen auf, als dies nach der Scheidung der Fall ist.
Diese Pflicht kann dazu führen, dass dem Unterhaltspflichtigen schon
während der Trennungszeit die Verwertung seines Vermögens nicht
zugemutet werden kann (vgl. auch Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 417 f.).

In Anbetracht der relativ geringen Summe und der Tatsache, dass der
Beklagte das Geld durch den Verkauf seines PKW erlangt hat, ist es
revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den
Vermögensstamm des Beklagten unberücksichtigt gelassen hat.
Vermögenserträge, die regelmäßig das unterhaltsrelevante Einkommen
erhöhen (Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 403 ff.), hat das Berufungsgericht
nicht festgestellt, was auch von der Klägerin hingenommen wird.

3.

Die Einkünfte der Klägerin aus Arbeitslosengeld II hat das
Berufungsgericht zutreffend als nicht bedarfsdeckend, sondern als
subsidiäre Sozialleistung behandelt.

Im Gegensatz zu dem nach § 129 SGB III von der Höhe des früheren
Einkommens abhängigen Arbeitslosengeld I ist das einem
Unterhaltsberechtigten nach § 7 SGB II gewährte Arbeitslosengeld II
grundsätzlich nicht als Einkommen zu berücksichtigen. Nur dies ist mit
dem in § 33 SGB II geregelten gesetzlichen Forderungsübergang
vereinbar. Denn wenn das Arbeitslosengeld II – wie das Arbeitslosengeld
I – als Einkommensersatz bedarfsdeckend zu berücksichtigen wäre,
entfiele damit die Bedürftigkeit, und der Unterhaltsanspruch könnte
nicht mehr auf den Träger der Leistung übergehen. Hinzu kommt, dass das
Arbeitslosengeld II eine Bedürftigkeit des Berechtigten voraussetzt und
deswegen – wie die Sozialhilfe – lediglich eine subsidiäre
Sozialleistung bildet (vgl. auch Wendl/Scholz aaO § 8 Rdn. 7, 225 ff.).

4.

Die angefochtene Entscheidung hält den Angriffen der Revision
allerdings nicht stand, soweit sie dem Beklagten im Rahmen der
Mangelfallberechnung lediglich den notwendigen Selbstbehalt belassen
hat.

a)

Der Beklagte verfügte in der hier relevanten Zeit bis August 2006
lediglich über Einkünfte aus seinem Krankengeld in Höhe von monatlich
963,30 EUR. Davon war er dem am 28. Juni 2005 geborenen gemeinsamen
Kind und der Klägerin unterhaltspflichtig, deren Ansprüche nach dem
gemäß § 36 Nr. 7 EGZPO für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 fort
geltenden § 1609 Abs. 2 BGB a.F. gleichrangig waren. Im Hinblick darauf
ist hier erkennbar eine Mangelfallberechnung durchzuführen, in die nach
der Rechtsprechung des Senats als Einsatzbetrag für das minderjährige
Kind 135 % des seinerzeit geltenden Regelbetrags, also (204 EUR x 135 %
=) 276 EUR einzustellen sind. Für die Klägerin ist – um eine
angemessene Relation der seinerzeit noch gleichrangigen
Unterhaltsansprüche im Rahmen der Mangelfallberechnung zu erreichen –
als Einsatzbetrag von ihrem notwendigen Eigenbedarf, den das
Berufungsgericht zutreffend mit monatlich 770 EUR bemessen hat,
auszugehen(Senatsurteil vom 22. Januar 2003 – XII ZR 2/00 – FamRZ 2003,
363, 365 f.) . Daraus ergibt sich ein gesamter Unterhaltsbedarf in Höhe
von (276 EUR + 770 EUR =) 1.046 EUR.

b)

Die Leistungsfähigkeit des Beklagten ergibt sich aus dessen Einkünften
in Höhe von 963,30 EUR abzüglich eines ihm zu belassenden
Selbstbehalts. Eine Unterhaltspflicht besteht jedenfalls dann nicht,
wenn der Unterhaltsschuldner infolge einer solchen Pflicht selbst
sozialhilfebedürftig würde. Denn dem Unterhaltspflichtigen muss schon
aus verfassungsrechtlichen Gründen jedenfalls der Betrag verbleiben,
der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen
sicherstellt. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet deswegen
jedenfalls dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage
ist, seine eigene Existenz zu sichern. Bei der Bemessung des
Selbstbehalts, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats
grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters ist, sind zusätzlich die
gesetzlichen Vorgaben zu beachten, die sich insbesondere aus dem Wesen
der Unterhaltspflicht und der Rangfolge des Anspruchs im Verhältnis zu
anderen Unterhaltsberechtigten ergeben (vgl. Senatsurteil BGHZ 166,
351, 356 f. = FamRZ 2006, 683, 684) .

aa)

Zutreffend ist das Berufungsgericht zwar davon ausgegangen, dass dem
Beklagten während des Bezugs von Krankengeld lediglich der Selbstbehalt
eines Nichterwerbstätigen zu verbleiben hat. Wie der
Erwerbstätigenbonus im Rahmen der Bedarfsbemessung schafft der erhöhte
Selbstbehalt des Erwerbstätigen im Rahmen der Leistungsfähigkeit einen
Anreiz, seine Erwerbstätigkeit nicht aufzugeben (vgl.Senatsurteil vom
9. Januar 2008 – XII ZR 170/05 -FamRZ 2008, 594, 597; vgl. auch
Wendl/Klinkhammer aaO § 2 Rdn. 267). Ist der Unterhaltspflichtige
allerdings nicht erwerbstätig, entfällt diese Rechtfertigung. Das gilt
auch, wenn der Unterhaltspflichtige – wie hier – auf längere Zeit aus
dem Erwerbsleben ausgeschieden ist, weil er Krankengeld bezieht.

Dass das Krankengeld nach § 48 Abs. 1 SGB V wegen derselben Krankheit
nur zeitlich beschränkt und nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 SGB V ohnehin nur
bis zu einer krankheitsbedingten Verrentung gezahlt wird, steht dem
ebenso wenig entgegen, wie der Umstand, dass sich die Höhe des
Krankengeldes gemäß § 47 Abs. 1 SGB V an dem früher erzielten Einkommen
orientiert und es damit Lohnersatzfunktion bekommt. Denn gleiches ist
beim Arbeitslosengeld I der Fall, das der Berechtigte nach §§ 3 Abs. 1
Nr. 8, 118 Abs. 1 Nr. 1, 119 Abs. 1 SGB III ebenfalls nur beziehen
kann, wenn er dem Arbeitsmarkt weiterhin zur Verfügung steht, und das
nach §§ 129, 131 SGB III auch von der Höhe des zuvor erzielten
Einkommens abhängt. Auch bei dieser Lohnersatzleistung ist nach
ständiger Rechtsprechung des Senats kein Erwerbstätigenbonus vorweg
abzuziehen, weil sie nicht für eine fortwährende Arbeitsleistung
gezahlt wird (Senatsurteil BGHZ 172, 22, 36 = FamRZ 2007, 983, 987).

bb)

Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts kann der
Selbstbehalt gegenüber einem Anspruch auf Trennungsunterhalt oder
nachehelichen Ehegattenunterhalt (Ehegattenselbstbehalt) aber nicht
generell mit dem Betrag bemessen werden, der als notwendiger
Selbstbehalt gegenüber Unterhaltsansprüchen Minderjähriger oder ihnen
nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB gleichgestellter Kinder im Rahmen des
Verwandtenunterhalts gilt. Nach der Rechtsprechung des Senats ist es
nicht vertretbar, einem unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten
regelmäßig nur den notwendigen Selbstbehalt zu belassen. Eine darin zum
Ausdruck kommende Gleichbehandlung des Unterhaltsanspruchs von
Ehegatten mit dem Anspruch minderjähriger Kinder, wie sie für das
Rangverhältnis in § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. für die Zeit bis Ende
2007 angeordnet war, würde die gesteigerte Unterhaltspflicht nach §
1603 Abs. 2 BGB außer Betracht lassen. Der Regelungshintergrund dieser
Vorschrift ist darin zu sehen, dass minderjährigen Kindern wegen ihres
Alters von vornherein die Möglichkeit verschlossen ist, durch eigene
Anstrengungen zur Deckung ihres notwendigen Lebensbedarfs beizutragen
(vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684) . Das
gilt für geschiedene oder getrennt lebende Ehegatten nicht in gleichem
Maße, auch nicht wenn es sich um Betreuungsunterhalt handelt. Diesen
stärkeren Schutz des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder hat der
Gesetzgeber inzwischen durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene
Unterhaltsrechtsänderungsgesetz betont, indem er in § 1609 Nr. 1 BGB
den Unterhalt minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder als
gegenüber anderen Unterhaltsansprüchen, auch gegenüber dem
Betreuungsunterhalt nach den §§ 1570, 1615 l Abs. 2 BGB (vgl. § 1609
Nr. 2 BGB), vorrangig ausgestaltet hat.

Gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Trennungsunterhalt muss dem
Beklagten deswegen ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen
Selbstbehalt gegenüber dem Unterhaltsanspruch des gemeinsamen
minderjährigen Kindes nicht unerheblich übersteigt. Er ist in der Regel
mit einem Betrag zu bemessen, der zwischen dem angemessenen
Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 1 BGB) und dem notwendigen Selbstbehalt (§
1603 Abs. 2 BGB) liegt (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ
2006, 683, 684) . Es ist deswegen nicht zu beanstanden, wenn die
Süddeutschen Leitlinien, denen auch das Berufungsgericht folgt, in
solchen Fällen mangels anderer Anhaltpunkte regelmäßig von einem
Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen ausgehen, der hälftig zwischen
dem notwendigen Selbstbehalt (für Nichterwerbstätige derzeit 770 EUR)
und dem angemessenen Selbstbehalt (derzeit 1.100 EUR) liegt und somit
935 EUR beträgt (vgl. Ziff. 21.2 und 21.3.1 der Süddeutschen
Leitlinien; FamRZ 2005, 1376, 1379 und 2008, 231, 233).

Danach wäre der Beklagte lediglich in Höhe von (963,30 EUR – 935 EUR =)
28,30 EUR leistungsfähig. Nur dieser Betrag wäre anteilig auf den
Bedarf der Klägerin und das gemeinsame Kind (dessen Unterhalt aus der
Differenz zwischen dem Ehegattenselbstbehalt und dem notwendigen
Selbstbehalt weiter aufgestockt werden könnte) zu verteilen.

5.

Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, weil der Beklagte
lediglich Herabsetzung des monatlichen Trennungsunterhalts auf 116,28
EUR beantragt hat und jedenfalls auszuschließen ist, dass die
Leistungsfähigkeit des Beklagten gegenüber der Klägerin diesen
eingeräumten Unterhalt übersteigt.

BGH, Urteil vom 19.11.2008
XII ZR 129/06