Mrz 242009
 

1. Der Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB kann erfüllt sein, wenn der Unterhaltsberechtigte gegen den Willen des anderen Ehegatten eine eheähnliche Gemeinschaft begründet oder ein nachhaltiges, auf Dauer angelegtes intimes Verhältnis zu einem anderen Partner aufnimmt.

2. Der für § 1579 Nr. 7 BGB erforderliche Schuldvorwurf kann dem Unterhaltsberechtigten nur gemacht werden, wenn eine schriftlich festgehaltene Scheidungsabsicht des Unterhaltsverpflichteten sich als das Ergebnis eines bereits vorangegangenen einseitigen Fehlverhaltens des Unterhaltsberechtigten darstellt.

3. Die Aufnahme intimer gleichgeschlechtlicher Beziehungen durch den Unterhaltsberechtigten mit der Folge des zwei Tage später erfolgten Auszugs aus der Ehewohnung und des Umzugs zu dem neuen Partner stellt eine einseitige Abkehr von den ehelichen Bindungen dar.

4. Bei der Beweiswürdigung ist auch die Situation der Kinder, zweier minderjähriger und eines privilegierten volljährigen Kindes, zu berücksichtigen, die auf die Betreuung und Versorgung durch den nicht berufstätigen Unterhaltsberechtigten angewiesen waren.

5. Entscheidend für die geplante Dauerhaftigkeit ist, dass die Beziehung nach den bei der Aufnahme vorhandenen Vorstellungen über eine flüchtige Augenblicksbeziehung hinausgehen soll.

6. Fühlt sich ein Ehegatte durch die eheliche Beziehung stark belastet und sieht für sich nur noch eine Lösung in der Trennung, rechtfertigt das für sich genommen nicht den Schluss auf eine bereits endgültig zerrüttete Ehe.

7. Sagt ein Ehegatte sich von der Ehe los, um gleichgeschlechtliche Kontakte aufzunehmen, ist dies nicht anders zu beurteilen, als wenn die neue Beziehung zu einem Partner des anderen Geschlechts aufgenommen wird.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Schwedt vom 20. Juni 2003 unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich

– 132,50 € für Mai und Juni 2001,
– 168,50 € für Juli bis Dezember 2001,
– 329,50 € für Januar bis März 2002,
– 348,00 € für April und Mai 2002,
– 344,50 € für Juni 2002,
– 346,00 € vom 1. bis zum 10. Juli 2002,
– 374,00 € vom 11. bis zum 31. Juli 2002,
– 479,00 € für August und September 2002,
– 487,00 € für Oktober und November 2002,
– 472,50 € für Dezember 2002 und
– 551,50 € vom 1. Januar bis zum 10. März 2003

zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden der Klägerin zu 64 % und dem Beklagten zu 36 % auferlegt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zu 60 % und dem Beklagten zu 40 % zur Last.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu 48 % und der Beklagte zu 52 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

A.

Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt für die begrenzte Zeit vom 1. Mai 2001 bis zu der am 11. März 2003 rechtskräftig gewordenen Scheidung ihrer Ehe.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechenden Ausführungen in dem Urteil des Senats vom 30. November 2004 und in demjenigen des BGH vom 16. April 2008 Bezug genommen.

Nach Zurückverweisung der Sache durch den BGH an den Senat geht es im Wesentlichen nur noch um die Frage der Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin, weil sie aus intakter Ehe ausgebrochen sei und ein intimes Verhältnis zu einer Frau aufgenommen habe. Nachdem der BGH die im Wege der Anschlussrevision geltend gemachte Mehrforderung grundsätzlich für begründet erklärt hat, beantragt die Klägerin nunmehr, ihr in Abänderung des angefochtenen Urteils des Amtsgerichts Schwedt vom 20. Juni 2003 einen ungekürzten monatlichen Trennungsunterhalt wie folgt zuzusprechen:

–   265 € für Mai und Juni 2001,
–   337 € für Juli bis Dezember 2001,
–   659 € für Januar bis März 2002,
–   696 € für April und Mai 2002,
–   689 € für Juni 2002,
–   692 € vom 1. bis zum 10. Juli 2002,
–   748 € vom 11. bis zum 31. Juli 2002,
–   958 € für August und September 2002,
–   974 € für Oktober und November 2002,
–   945 € für Dezember 2002 und
– 1.103 € vom 1. Januar bis zum 10. März 2003.

Der Beklagte begehrt die Zurückweisung der Berufung.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie den übrigen Inhalt der Akten Bezug genommen. Der Senat hat im Verhandlungstermin vom 20. Januar 2009 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen K. K. und A. M..

Entscheidungsgründe

B.

Die Berufung der Klägerin ist nach Zurückverweisung der Sache durch den BGH an den Senat und der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme nur teilweise begründet. Die Klägerin muss nach § 1361 Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 1579 Nr. 7 BGB eine Herabsetzung ihres Anspruchs auf Trennungsunterhalt hinnehmen. Der Beklagte hat den ihm obliegenden Nachweis erbracht, dass der hier allein in Betracht kommende Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB erfüllt ist. Der Klägerin fällt ein eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den Beklagten zur Last. Dieses Fehlverhalten lässt die uneingeschränkte Heranziehung des Beklagten zum Trennungsunterhalt als grob und billig erscheinen. Die Klägerin kann deshalb nur einen herabgesetzten Trennungsunterhalt in Höhe der aus dem Tenor ersichtlichen Beträge beanspruchen.

I.

Für die Berechnung des Trennungsunterhaltsanspruchs der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen sind die vom Senat in den Gründen seines ersten Urteils bereits getroffenen Feststellungen in Verbindung mit den Ausführungen und Berechnungen des BGH betreffend die Anschlussrevision der Klägerin zu Grunde zu legen.

1. Auf der Grundlage des ersten Senatsurteils vom 30. November 2004 in Verbindung mit dem Urteil des BGH vom 16. April 2008 steht fest, dass sich für die Klägerin ein ungekürzter Anspruch auf Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich

–   265 € für Mai und Juni 2001,
–   337 € für Juli bis Dezember 2001,
–   659 € für Januar bis März 2002,
–   696 € für April und Mai 2002,
–   689 € für Juni 2002,
–   692 € vom 1. bis zum 10. Juli 2002,
–   748 € vom 11. bis zum 31. Juli 2002,
–   958 € für August und September 2002,
–   974 € für Oktober und November 2002,
–   945 € für Dezember 2002 und
– 1.103 € vom 1. Januar bis zum 10. März 2003

errechnen würde. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die entsprechenden Ausführungen zur Berechnung des jeweiligen monatlichen Unterhaltsanspruchs der Klägerin in den beiden genannten Entscheidungen verwiesen.

2. Der Beklagte kann nicht damit gehört werden, seine berufliche Position seit dem 1. Januar 2002 (als Leiter „Rechnungswesen und Finanzen“) sei als Karrieresprung zu werten, sodass seine darauf beruhende Einkommenssteigerung für die ehelichen Lebensverhältnisse nicht als prägend anzusehen und damit auch nicht in die Unterhaltsbemessung einzubeziehen sei.

Der Senat hat sich bereits in seinem Urteil vom 30. November 2004 eingehend mit dem schon damals vorgebrachten entsprechenden Einwand des Beklagten auseinander gesetzt. Dagegen hat der Beklagte in seiner Revisionsbegründung vom 25. Juli 2005 keine Einwendungen geltend gemacht. Auch der BGH hat gegen die Berechnung des Senats betreffend das unterhaltsrelevante Einkommen des Beklagten, das auf die tatsächlichen Verhältnisse abstellt, sowie die daraus resultierende Unterhaltsverpflichtung des Beklagten gegenüber der der Klägerin nach seinen Ausführungen unter Ziffer 2.a der Revisionsentscheidung vom 16. April 2008 – abgesehen von der von der Klägerin beanstandeten Kindergeldanrechnung – keine rechtlichen Bedenken erhoben. Dementsprechend hat der BGH die im Wege der Anschlussrevision geltend gemachte Mehrforderung der Klägerin in dem Tenor sowie in den Gründen seiner Entscheidung in vollem Umfang für gerechtfertigt erklärt, falls der Klägerin ein Anspruch auf ungekürzten Trennungsunterhalt zusteht.

Soweit sich der Beklagte mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2008 erneut auf eine unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigende Einkommenssteigerung beruft, die er nur durch einen Karrieresprung erreicht habe, geht sein Vorbringen im Wesentlichen nicht über seinen früheren Sachvortrag hinaus. Ihn hat der Senat bereits rechtlich gewürdigt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird darauf Bezug genommen. Auch die weiteren Lehrgänge sowie der Sprachkurs, die der Beklagte nach seiner Darstellung absolvieren musste, „um die notwendige Führungsmethodik und weitere Fachkenntnisse zu erwerben“, führen schon unter zeitlichen Gesichtspunkten zu keiner abweichenden Beurteilung. Der streitige Trennungsunterhaltszeitraum endet bereits am 10. März 2003. Die vom Beklagten genannten Weiterbildungsmaßnahmen fanden dagegen erst in den Jahren 2004/2005 statt.

II.

Die nach der Zurückverweisung der Sache durch den BGH nur noch zur Überprüfung stehende streitentscheidende Frage geht dahin, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der errechnete volle Anspruch der Klägerin auf Trennungsunterhalt nach der vom Beklagten allein geltend gemachten Härteklausel des § 1361 Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 1579 Nr. 7 BGB in der Fassung des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes (= § 1579 Nr. 6 BGB a.F.) verwirkt ist.

Ein Verwirkungstatbestand im Sinne des § 1579 Nr. 7 BGB, der ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei dem Berechtigten liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten voraussetzt, kann erfüllt sein, wenn der Berechtigte gegen den Willen des anderen Ehegatten eine eheähnliche Gemeinschaft begründet oder ein nachhaltiges, auf längere Dauer angelegtes intimes Verhältnis zu einem anderen Partner aufnimmt. Darin ist eine so schwerwiegende Abkehr von den ehelichen Bindungen zu sehen, dass nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit, der dem ehelichen Unterhaltsrecht zu Grunde liegt, die Inanspruchnahme des anderen Ehegatten auf Unterhalt grob unbillig erscheint (vgl. Urteil des BGH vom 16. April 2008 – XII ZR 7/05 – S. 12 = FamRZ 2008, 1414/1416 f.). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.

1. Für die Anwendung des § 1579 Nr. 7 BGB ist eine einseitige Abwendung des Berechtigten von der Ehe erforderlich. An einer solchen Einseitigkeit der Abwendung fehlt es, wenn sich die Eheleute einvernehmlich getrennt haben und der Berechtigte sich erst danach einem anderen Partner zugewandt und mit ihm ein nachhaltiges, auf längere Dauer angelegtes intimes Verhältnis aufgenommen hat (vgl. hierzu Wendl/Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4, Rn. 746; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rn. 1144). In diesem Zusammenhang gewinnt vorliegend die schriftliche Trennungsvereinbarung der Parteien für die Entscheidung Bedeutung.

Die Parteien haben bereits unter dem 12./15. März 2000 – also nur etwa fünf Wochen nach dem Auszug der Klägerin aus der Ehewohnung am 7. Februar 2000 – eine schriftliche „Vereinbarung über das Getrenntleben“ von B. und U. K. „im gegenseitigen Einvernehmen“ abgeschlossen bzw. unterzeichnet. Nach Regelungen zum elterlichen Sorgerecht und der gemeinsamen finanziellen Angelegenheiten heißt es unter Ziffer 8.:

„Die getrennt lebenden Eheleute streben die Scheidung zum frühest möglichen Zeitpunkt an.“

Nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien im Senatstermin vom 28. Oktober 2008 war es der Beklagte, der die Trennungsvereinbarung vom 12./15. März 2000 an dem früheren Wohnort S. der Familie entworfen bzw. formuliert hat.

Die schriftliche Trennungsvereinbarung der Parteien macht deutlich, dass der Beklagte Mitte März 2000 selbst Scheidungsabsichten hatte. Beide Eheleute strebten eine „frühest mögliche“ Scheidung an. Der für § 1579 Nr. 7 BGB erforderliche Schuldvorwurf kann der Klägerin daher nur dann gemacht werden, wenn die am 12./15. März 2000 schriftlich festgehaltene Scheidungsabsicht des Beklagten sich als das Ergebnis eines bereits vorangegangenen einseitigen Fehlverhaltens der Klägerin darstellt. Dieses Fehlverhalten kann nicht in der Trennung als solcher gesehen werden, sondern nur in der Aufnahme und Unterhaltung intimer Beziehungen zu der Zeugin M., so wie dies vom Beklagten behauptet wird. Aus einer erst nach dem 15. März 2000 aufgenommenen intimen Beziehung zu der Zeugin M. könnte der Klägerin vor dem Hintergrund der schriftlichen Trennungsvereinbarung nicht mehr der Vorwurf eines einseitigen Fehlverhaltens gegenüber dem Beklagten gemacht werden, der die Anwendung der Härteklausel des § 1579 Nr. 7 BGB rechtfertigt.

2. Nach dem Ergebnis der in erster und zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Voraussetzungen der Härteklausel des § 1579 Nr. 7 BGB hier vorliegen. Der Beklagte hat den ihm obliegenden Nachweis geführt, dass sich die Klägerin vor der einverständlichen Trennungsvereinbarung und noch vor ihrem am 7. Februar 2000 erfolgten Auszug aus der Ehewohnung in S. einseitig von den ehelichen Bindungen abgekehrt und einer neuen Partnerin zugewendet hat. Sie hat am 4./5. Februar 2000 eine auf längere Dauer angelegte intime Beziehung zu der Zeugin M. aufgenommen. Dieses Verhältnis hat die Klägerin nach der Trennung bis mindestens März 2003 fortgesetzt. Wegen ihrer neuen Beziehung zu der Zeugin M. hat sich die Klägerin am 7. Februar 2000 aus der bis dahin noch als intakt im Sinne von § 1579 Nr. 7 BGB zu behandelnden Ehe einseitig abgewendet.

a) Aufgrund der Aussage der von dem Senat vernommenen Zeugin K. K. steht fest, dass die Klägerin seit dem 4./5. Februar 2000 eine auf Dauer angelegte intime Beziehung zu der Zeugin M. unterhalten hat.

Die Zeugin K. K. hat ausgesagt, zwei Tage bevor ihre Mutter ausgezogen sei, habe sie ein Gespräch mit ihr geführt. Die Mutter habe ihr mitgeteilt, dass sie sich von dem Vater trennen werde und Geld sowie das Auto mitnehmen wolle. Sie habe verlangt, dass die Zeugin dem Vater von dem beabsichtigten Auszug nichts mitteile. Im Verlauf des Gesprächs habe die Klägerin der Tochter dann als Grund für ihre Trennung angegeben, dass sie jemanden kennen gelernt habe. In diesem Zusammenhang habe ihr die Mutter auch erzählt, dass sie die betreffende Person gerade in einer Pension in B. getroffen und mit ihr intime Kontakte gehabt habe. Für dieses Treffen habe sie sich extra ein neues Nachthemd gekauft. Nach der Aussage der Zeugin habe die Mutter bei diesem ersten Gespräch angegeben, sie sei in der Pension mit einem Mann – einem Arzt – zusammengetroffen. Nach dem Auszug habe sie ihr dann jedoch eingestanden, dass es sich bei der Person dieser Begegnung nicht um einen Mann sondern um die Zeugin M. gehandelt habe.

b) Für die Richtigkeit der Aussage der Tochter K. sprechen zunächst die Angaben ihres Bruders M. K..

M. ist am 3. Juni 2003 vom Amtsgericht als Zeuge vernommen worden. Er hat damals ausgesagt, er habe einen Tag, bevor die Mutter ausgezogen sei, von der Trennung erfahren. Sie selbst habe ihm ihre Absicht auszuziehen mitgeteilt und als Grund angegeben, dass sie zu einer Freundin wollte. Später habe er mit der Mutter noch mal über ihren Auszug gesprochen. Sie habe bei dieser Gelegenheit als Grund für ihren Weggang angegeben, dass sie eine Beziehung zu einer anderen Frau aufgenommen habe. Diese Information habe er sowohl von seiner Mutter als auch von seiner Schwester.

c) Auch die Umstände, wie sie sich für den Senat nach dem gesamten Inhalt der Akten darstellen, sprechen für einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem Auszug der Klägerin aus der Ehewohnung und der gemeinsamen Übernachtung der beiden Frauen in der Pension in B.. Diese Umstände rechtfertigen den Schluss, dass die Klägerin bereits am 4./5. Februar 2000 ein nachhaltiges, auf längere Dauer angelegtes intimes Verhältnis zu der Zeugin M. aufgenommen hat, das die Klägerin zu einem spontanen Auszug aus der Ehewohnung am 7. Februar 2000 und ihrem Umzug nach L. zu der Zeugin M. veranlasste.

aa) Der Senat ist bereits in seinem Urteil vom 30. November 2004 davon ausgegangen, dass die Klägerin vor allem wegen ihrer sexuellen Umorientierung und gleichgeschlechtlichen Neigung am 7. Februar 2000 die Trennung vom Beklagten vollzogen hat. Er geht davon auch für die vorliegende Entscheidung aus. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin bei ihrer persönlichen Anhörung durch den Senat am 16. Dezember 2003 selbst angegeben hat, dass sie sich schon vor der Trennung in andere Frauen verliebt habe. So habe es in der Nachbarschaft der ehelichen Wohnung eine Frau N. gegeben, mit der sie viel unternommen habe. Beispielsweise sei man gemeinsam an die Ostsee gefahren. Als sie – die Klägerin – der Nachbarin ihre Gefühle eingestanden habe, sei diese allerdings erschreckt gewesen und habe sich von ihr zurückgezogen. Die Klägerin hat auch den Vortrag des Beklagten nicht in Abrede gestellt, dass sie noch während des ehelichen Zusammenlebens mit einer Frau B. erste gleichgeschlechtliche sexuelle Erfahrungen gemacht habe. Es kann für die Entscheidung offen bleiben, ob diese Aufnahme eines intimen Kontaktes zu einer anderen Frau bereits als ehewidriges Verhalten zu beurteilen sein könnte, durch das sich die Klägerin von den ehelichen Bindungen abgekehrt hat. Jedenfalls war die sexuelle Umorientierung der Klägerin schon längere Zeit vor der Trennung erfolgt. Sie befand sich nicht mehr in einer Überlegungs- und Orientierungsphase. Die Klägerin war sich nach den eigenen schriftsätzlichen und mündlichen Angaben ihrer gleichgeschlechtlichen Neuorientierung bewusst und hatte sie für sich auch akzeptiert. Die beiden früheren gleichgeschlechtlichen Kontaktaufnahmen bzw. das Bemühen darum sprechen deshalb dafür, dass die Klägerin noch während des Bestands der ehelichen Lebensgemeinschaft und vor der Trennung auf der Suche nach einer Partnerin war, mit der sie ihre neue gleichgeschlechtliche Neigung verwirklichen konnte.

bb) Vor diesem Hintergrund hält der Senat bereits die Aussage der Zeugin M. für nicht glaubhaft, wonach die von der Klägerin in der Zeitschrift „Br.“ aufgegebene Annonce unter der Rubik „Kontakte/Bekanntschaften“ bloß auf eine Hilfestellung bei der Bewältigung ehelicher Probleme gerichtet gewesen sei.

Nach ihrem eigenen schriftsätzlichen Vorbringen hielt die Klägerin subjektiv die Ehe bereits für gescheitert, als sie ihre Zeitungsannonce aufgab. Sie hat ausdrücklich geltend gemacht, schon im Jahr 1999 habe keine intakte Ehe mehr vorgelegen. Bereits das spricht dagegen, dass es der Klägerin bei Aufgabe ihrer Kontaktanzeige Ende 1999 noch um die Bewältigung ehelicher Konflikte und Spannungen bzw. um eine Aufrechterhaltung ihrer Ehe mit dem Beklagten ging. Vielmehr legt die eigene Sichtweise der Klägerin von der ehelichen Beziehung einen Zusammenhang zwischen der Zeitungsannonce und ihrer Suche nach einem gleichgeschlechtlichen Kontakt nahe. Auch die aus ihrer sexuellen Umorientierung sich ergebende persönliche Lebenssituation der Klägerin Ende 1999 spricht für die Annahme, dass das Motiv der Anbahnung eines gleichgeschlechtlichen Kontakts für die Anzeige der Klägerin weit im Vordergrund stand. Hinzu kommt der Umstand, dass die Klägerin selbst nicht vorgetragen hat, dass und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen sie sich unter Berücksichtigung ihrer sexuellen Neuorientierung sowie der vorhandenen Probleme in der in ihren Augen bereits zerrütteten Ehe längerfristig eine Fortsetzung des ehelichen Zusammenlebens mit dem Beklagten überhaupt hätte vorstellen können. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es weder Anzeichen dafür gibt noch von der Klägerin selbst behauptet wird, dass sie Ende 1999 überhaupt noch bereit war, Bemühungen zur Rettung der bereits für gescheitert gehaltenen Ehe zu unternehmen bzw. welche Veränderungen in der ehelichen Beziehung erforderlich gewesen wären, um noch einmal über eine gemeinsame Zukunft der Parteien nachzudenken .

Die Zeugin M. hat zwar sowohl bei ihrer erstinstanzlichen Aussage als auch bei der zweit-instanzlichen Vernehmung von bedeutenden ehelichen Problemen gesprochen, die die Klägerin seinerzeit beschäftigt hätten. Sie konnte jedoch im Senatstermin vom 20. Januar 2009 auf Nachfrage nicht angeben, welche konkreten Eheprobleme von einigem Gewicht im Zeitpunkt der Kontaktanzeige und auch bei dem Zusammentreffen der beiden Frauen in der Pension am 4. Februar 2000 zur Bewältigung im Raum standen, bei deren Lösung die Klägerin dringender Hilfe bedurft hätte bzw. sie der Klägerin Hilfe leisten wollte. Die Zeugin konnte lediglich allgemeine eheliche Probleme im Zusammenhang mit der Zuteilung von Haushaltsgeld durch den Beklagten an die Klägerin sowie mit Ereignissen anlässlich des Geburtstages der Klägerin im Jahr 1999 und mit einer Erkrankung der Klägerin benennen. Vor diesem Hintergrund erscheint die Aussage der Zeugin M. nicht glaubhaft, der Klägerin sei es bei der Zeitungsannonce nur um eine Hilfestellung bei der Bewältigung von anstehenden großen Probleme in ihrer ehelichen Beziehung zum Beklagten gegangen. Die Umstände sprechen vielmehr dafür, dass die Annonce der Klägerin in der Zeitschrift „Br.“ als partnerschaftliche Kontaktanzeige aufgegeben sowie gewollt war und dass dieses Motiv am 4. Februar 2000 zu der gemeinsamen Übernachtung der beiden Frauen in der Pension in B. geführt hat.

cc) Für die Aufnahme intimer Beziehungen zu der Zeugin M. bereits im Februar 2000 sprechen ferner die Ausführungen in dem vom Senat eingeholten arbeitsmedizinischen und sozialmedizinischen Gutachten vom 8. April 2004.

In dem schriftlichen Gutachten, in dem der Sachverständige, Dr. C., zugleich Fremdbefunde ausgewertet hat, ist davon die Rede, dass die Klägerin nach ihrer Trennung vom Beklagten nach L. gekommen und zu ihrer Freundin gezogen sei. Die Anfangszeit mit ihrer neuen Partnerin sei dabei sehr stressig und konfliktreich gewesen und habe zusammen mit der als schmerzlich empfundenen Trennung von den Kindern zu depressiven Verstimmungen der Klägerin geführt. Auch diese Ausführungen, die auf den eigenen Angaben der Klägerin gegenüber unbeteiligten Dritten beruhen, und in denen von einer konfliktreichen „Partnerschaft“ die Rede ist, rechtfertigen entgegen der gemeinsamen Darstellung den Schluss, dass die Klägerin mit der Zeugin M. in der Zeit bis Juni 2000 nicht in einer bloßen Wohngemeinschaft zusammenlebte, sondern dass sie bereits am 4./5. Februar 2000 ein intimes Verhältnis zu der Zeugin aufgenommen hat, das dann der eigentliche Anlass für den Umzug der Klägerin nach L. war.

dd) Der zeitlichen Abfolge der Geschehnisse kommt bei der Beweiswürdigung ebenfalls ein besonderes Gewicht zu.

Die Zeugin M. ist am 4. Februar 2000 – einem Freitag – nach B. gekommen. Nach ihren Angaben im Senatstermin ist sie am nächsten Tag um die Mittagszeit wieder nach L. und die Klägerin nach S. zurückgefahren. Am Montag, dem 7. Februar 2000, erfolgte der Auszug der Klägerin aus der Ehewohnung in S. und ihr Umzug nach L. in die Wohnung der Zeugin M..

Die Tochter K. hat bei ihrer Vernehmung am 20. Januar 2009 ausgesagt, das in Rede stehende Gespräch mit ihrer Mutter habe zwei Tage vor dem Auszug stattgefunden. In erster Instanz hatte sie angegeben, sie sei von der Mutter ein bis zwei Tage vor dem geplanten Weggang informiert worden. Der Zeuge M. K. hatte seinerzeit erklärt, erst einen Tag vor dem Auszug der Mutter davon erfahren zu haben. Beide Kinder haben angegeben, die Klägerin habe bei diesen Gesprächen von ihnen verlangt, dass sie dem Vater nichts von dem beabsichtigten Auszug erzählten.

In zeitlicher Hinsicht ergibt sich aus den übereinstimmenden Zeugenaussagen sowie dem tatsächlichen Geschehensablauf, dass die Klägerin um die Mittagszeit des 5. Februar 2000 (Samstag) von ihrer Begegnung mit der Zeugin M. in B. nach S. in die Ehewohnung zurückgekehrt ist. Am Montag, dem 7. Februar 2000, hat sie die Trennung und den Auszug vollzogen. Zwischen der Rückkehr der Klägerin aus B. und ihrem Auszug lagen also nur knapp zwei Tage. Die Gespräche mit den beiden Kindern K. und M. müssen noch am Samstag, spätestens jedoch am Sonntag stattgefunden haben. Außerdem hat die Klägerin nach ihrem eigenen schriftsätzlichen Vorbringen am 6. Februar 2000 zwei Geldabhebungen von dem Konto der Parteien vorgenommen. Sie hob 1.000 DM mit ihrer Euro-Card und 1.000 DM mit einer VISA-Card ab. Die beiden Kreditkarten ließ sie dann zusammen mit ihrem Abschiedsbrief an den Beklagten am 7. Februar 2000 in der Ehewohnung zurück. Die Klägerin war also die knapp zwei Tage Zwischenzeit zwischen der Rückkehr aus B. und der Trennung mit der Vorbereitung ihres Auszuges beschäftigt. Diese enge zeitliche Abfolge spricht für die Annahme eines Zusammenhangs zwischen dem Zusammentreffen der Klägerin mit der Zeugin M. in der Pension und dem Umzug der Klägerin nach L.. Der bereits am 5. bzw. 6. Februar 2000 geäußerte Entschluss zu dem kurzfristigen Auszug lässt sich nur dadurch verständlich erklärt, dass die Klägerin bereits mit der Absicht nach L. umzuziehen von ihrem Zusammentreffen mit der Zeugin M. nach S. zurückgekehrt sein muss. Schwerwiegende Ereignisse oder konkrete Vorkommnisse in der Ehewohnung zwischen der Rückkehr der Klägerin aus B. und dem Gespräch mit den beiden Kindern am 5./6. Februar 2000 über den geplanten Auszug gab es nicht bzw. sind nicht vorgetragen worden. Es kann also auch nicht eine Verschlechterung der häuslichen Situation und Atmosphäre der Auslöser für den Entschluss zum Auszug gewesen. Es spricht daher alles für einen Zusammenhang zwischen dem Zusammentreffen der Klägerin mit der Zeugin M. und ihrem spontanen Umzug nach L.. Das wiederum rechtfertigt die Schlussfolgerung, dass gerade die Person der Zeugin M. Anlass und Auslöser für die Trennung der Klägerin gewesen ist und dass die Klägerin entgegen der Darstellung der Zeugin M. bereits mit der festen Absicht zum Auszug am 5. Februar 2000 in die Ehewohnung zurückgekommen ist.

Für diese Annahme spricht auch der Umstand, dass die Zeugin M. der Klägerin bereits am 5. Februar 2000 einen Zweitschlüssel zu ihrer Wohnung in L. ausgehändigt hat. Am Tag des Zusammentreffens in der Pension gab es jedoch keine akute Situation, die eine vorsorgliche Schlüsselüberlassung nahe gelegt hätte, „falls die Klägerin in ihrer Not eine Ersatzunterkunft benötigte“, wie dies die Zeugin bei ihren Vernehmungen angegeben hat. Die Klägerin selbst hat jedenfalls hierzu nichts Konkretes vorgetragen. Eine akute Notsituation konnte auch die Zeugin M. auf Nachfrage nicht benennen. Trotz des nach ihrer Darstellung langen und intensiven Hilfegesprächs mit der Klägerin in der Pension war die Zeugin bei ihrer Vernehmung am 20. Januar 2009 lediglich in der Lage, ganz allgemeine Probleme und Enttäuschungen der Klägerin anzugeben (betreffend Haushaltsgeld, Geburtstag, Erkrankung). Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Zeugin M. seinerzeit an ihrem Wohnort in L. arbeitete. Selbst in einer etwaigen neuen Konfliktsituation hätte die Klägerin also unschwer zur Arbeitsstelle fahren und sich einen Wohnungsschlüssel von der Zeugin M. geben lassen können, falls die im Schichtdienst tätige Zeugin nicht ohnehin zu Hause war. Auch die Schlüsselüberlassung durch die Zeugin M. in B. spricht deshalb dafür, dass am 5. Februar 2000 zwischen den beiden Frauen der Umzug der Klägerin nach L. bereits fest verabredet war. Die Rückkehr der Klägerin die Ehewohnung erfolgte nur noch mit dem Ziel, die Kinder K. und M. von dem Auszug zu informieren, ihre persönlichen Sachen zusammenzupacken, Geld abzuholen und mit dem Familien-PKW anschließend nach L. zu fahren, so wie es dann auch tatsächlich geschehen ist.

ee) Nicht unberücksichtigt bleiben kann bei der Beweiswürdigung auch die Situation der Kinder.

Von den drei Kindern, die im Zeitpunkt der Trennung der Parteien noch zu Hause lebten, waren zwei minderjährig. K. war privilegiert volljährig. Alle drei Kinder befanden sich in der allgemeinen Schulausbildung. Sie waren – wie die Klägerin wusste – angesichts der vollschichtigen Arbeit des Beklagten und seines bis März 2000 andauernden Fernstudiums auf die Betreuung und Versorgung durch die schon seit 1993 nicht mehr berufstätige Klägerin angewiesen. Die Klägerin selbst hat darauf hingewiesen, dass sie für die Belange der Kinder bis zum 7. Februar 2000 allein zuständig gewesen ist. Die Entscheidung der Klägerin zu ihrem plötzlichen Auszug und das damit verbundene Zurücklassen der drei Kinder – ohne für diese auch nur die geringsten Vorkehrungen für die erste Zeit nach dem Weggang zu treffen – kann deshalb bei einer Gesamtbetrachtung der Umstände nur mit der eigenen besonderen Gefühlssituation der Klägerin, die sich für sie aus dem Zusammentreffen mit der Zeugin M. ergeben hatte, sinnvoll erklärt werden. Hinzu kommt, dass die Tochter K. am Freitag, dem 11. Februar 2000, ihren 19. Geburtstag feierte. Die Klägerin ist also nur vier Tage vor diesem Tag und ohne ihre Mitverantwortung für die gemeinsamen Kinder weiter wahrzunehmen spontan nach der Rückkehr von ihrem Treffen mit der Zeugin M. in B. aus der Ehewohnung ausgezogen. Der Tochter K. hat sie zuvor von dem am 6. Februar abgehobenen Geld einen Betrag von 250 DM für ihre unmittelbar bevorstehende Geburtstagsfeier gegeben. Die Zeugin K. hat in diesem Zusammenhang beim Amtsgericht ausgesagt, sowohl sie als auch ihren Bruder habe die Mitteilung der Mutter von ihrem Auszug sehr überrascht. Beide Kinder seien stark betroffen gewesen und hätten geweint. Gerade das Verhalten der Klägerin gegenüber den Kindern, an denen sie nach ihren eigenen Angaben sehr gehangen hat, legt mit Blick auf das Fehlen einer akuten Notsituation bzw. einer verschlechterten häuslichen Atmosphäre den Schluss auf eine neue persönliche bzw. intime Zuwendung der Klägerin zu der Zeugin M. bereits am 4./5. Februar 2000 nahe.

ff) Die Auswahl der Pension in B. und die Umstände des Zusammentreffens zwischen der Klägerin und der Zeugin M. sprechen ebenfalls für ein von vornherein auf einen intimen Kontakt angelegtes Zusammentreffen der beiden Frauen am 4. Februar 2000.

Wäre es der Klägerin bloß um die Erörterung ehelicher Probleme und persönlicher Enttäuschungen sowie eine freundschaftliche, beratende Hilfestellung durch die Zeugin M. gegangen, so hätten sich die beiden Frauen am 4. Februar 2000 unschwer in S. oder sogar in der Ehewohnung verabreden können. Schon das Ausweichen in die ca. 30 km entfernte Stadt B. spricht dafür, dass das Zusammentreffen nach außen verheimlicht werden sollte. Ebenso wenig bedurfte es für eine Beratung zur Bewältigung von Eheproblemen der Klägerin durch die Zeugin M. der Anmietung eines Doppelzimmers, wie es tatsächlich geschehen ist. Angesichts der nur relativ kurzen Entfernung von 30 km zwischen der Ehewohnung und der Pension hätte die Klägerin nach dem gemeinsamen Gespräch wieder nach Hause zurückfahren können, zumal nach den Angaben der Zeugin M. im Senatstermin am Abend des 4. Februar 2000 kein Alkohol getrunken worden war. Die Umstände sprechen danach dafür, dass das Zusammentreffen der beiden Frauen am 4. Februar 2000 auf eine gemeinsame Übernachtung in der Pension angelegt war. Auch die Zeugin K. hat gegenüber dem Senat ausgesagt, die Klägerin habe von vorn herein vorgehabt, die Nacht vom 4. zum 5. Februar 2000 nicht zu Hause zu verbringen. Ursprünglich habe sie das mit einem Krankhausaufenthalt begründet. Im Nachhinein habe sie ein intimes Zusammentreffen eingeräumt. Außerdem habe ihr die Klägerin von dem Kauf eines neuen Nachthemds für diese Nacht berichtet.

In der Gesamtschau hält der Senat es nach alldem für bewiesen, dass es in der Nacht vom 4. zum 5. Februar 2000 zu intimen Kontakten zwischen der Klägerin und der Zeugin M. gekommen ist. Die Zuwendung der Klägerin zur Zeugin M. ist auch als ein nachhaltig auf längere Dauer angelegtes Verhältnis zu werten. Entscheidend für die geplante Dauerhaftigkeit ist, dass die Beziehung nach den bei der Aufnahme vorhandenen Vorstellungen über eine flüchtige Augenblicksbeziehung hinausgehen soll. Eine (wider Erwarten) kürzere tatsächliche Dauer ist nicht geeignet, das Merkmal der nachhaltig geplanten Dauerhaftigkeit im Nachhinein entfallen zu lassen. Wie durch den Umzug der Klägerin am 7. Februar 2000 nach L. in die Wohnung der Zeugin M. zum Ausdruck kommt, hat sich die Klägerin ihre intime Beziehung zur Zeugin M. als längere Zeit andauernd vorgestellt. Objektiv ist das Verhältnis der beiden Frauen auch tatsächlich über eine flüchtige Augenblicksbeziehung hinausgegangen. Das folgt schon aus dem Umstand, dass die Klägerin selbst einräumt, aus dem Zusammenwohnen habe sich ab Juni 2000 eine intime Beziehung zur Zeugin M. entwickelt, die jedenfalls bis März 2003 andauerte.

Soweit die Zeugin M. als Zeitpunkt für die Aufnahme intimer Kontakte zur Klägerin erst die Rückkehr aus ihrer Kur im Juni 2000 angegeben hat, hält der Senat nach den vorstehenden Ausführungen ihre Aussage (auch) in diesem Punkt für nicht glaubhaft. Das gilt umso mehr, als die Zeugin bei ihrer Vernehmung keine konkreten gravierenden Eheprobleme nennen konnte, um die es in dem „Hilfegespräch“ in der Nacht vom 4. zum 5. Februar 2000 gegangen sein soll. Die Zeugin M., die der Klägerin nach wie vor (mindestens freundschaftlich) verbunden ist, kann ebenso wie die Tochter K. der Parteien nicht als unbeteiligte Zeugin angesehen werden. Bei ihrer erstinstanzlichen Aussage am 22. Januar 2003 lebte die Zeugin mit der Klägerin in einer Lebenspartnerschaft zusammen. Bei ihrer Vernehmung durch den Senat am 20. Januar 2009 hat die Zeugin M. im Wesentlichen nur ihre erstinstanzlichen Angaben (fast wörtlich) wiederholt. Den Angaben der Zeugin M. kommt in der Gesamtschau deshalb keine erhöhte Glaubhaftigkeit zu. Zudem werden sie durch die Umstände widerlegt. Der für die Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt, wie er sich nach dem vorstehend dargestellten Sach- und Streitstand gegenwärtig darstellt, führt mit dem erforderlichen Grad an Gewissheit zu der Überzeugung des Senats, dass die Angaben der beiden Zeugen K. und M. K. zutreffen. Danach steht fest, dass die Klägerin am 4./5. Februar 20000 ein auf längere Dauer angelegtes intimes Verhältnis zu der Zeugin M. aufgenommen hat. Folglich liegt auf Seiten der Klägerin eine Abkehr von der ehelichen Solidarität vor, die den Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB erfüllt.

3. Von der Härteklausel des § 1579 Nr. 7 BGB ist ungeachtet der von der Klägerin erhobenen Gegenvorwürfe Gebrauch zu machen.

Der Vorwurf des schwerwiegenden einseitigen Fehlverhaltens, der die Annahme einer Verwirkung nach 1579 Nr. 7 BGB rechtfertigt, kann durch konkrete Gegenvorwürfe von einigem Gewicht widerlegt werden. Soweit die Klägerin behauptet, die Ehe sei schon im Jahr 1999 und damit vor ihrer Hinwendung zu der Zeugin M. zerrüttet gewesen, was einen Ausbruch aus intakter Ehe ausschließe, ist das nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlungen, der durchgeführten Beweisaufnahme und dem Gesamtinhalt der Akten von dem insoweit beweisbelasteten Beklagten widerlegt worden.

a) Es kann dahinstehen, ob der Sachvortrag der Klägerin, schon im Jahr 1999 habe keine intakte Ehe der Parteien mehr vorgelegen, bereits mit hinreichend konkreten Einzeltatsachen begründet worden ist (vgl. in diesem Zusammenhang Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 4, Rn. 751; Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rn. 1147).

Zugunsten der Klägerin kann angenommen werden, dass sie sich in der ehelichen Beziehung unwohl fühlte sowie mit dieser unzufrieden war und dass sie nicht mehr an der Ehe mit dem Beklagten festhalten bzw. ein Zusammenleben mit ihm nicht fortsetzen wollte. Dies bestätigt auch ihr Abschiedsbrief vom 7. Februar 2000, in dem es zu unter anderem heißt: „Unsere Beziehung hat mich oft krank gemacht und jetzt ist es so weit, daß ich das ändern will und kann“. Wenn sich die Klägerin durch die eheliche Beziehung stark belastet fühlte und sie für sich eine Lösung nur in der Trennung vom Beklagten sah, so rechtfertigt das für sich genommen nicht den Schluss auf eine bereits endgültig zerrüttete Ehe. Es ist schwierig, den Begriff des „endgültigen Scheiterns“ der ehelichen Lebensgemeinschaft hinreichend klar und generell zu bestimmen (vgl. hierzu auch Johannsen/Büttner, Eherecht, 4. Aufl., § 1579 BGB, Rn. 29). Eine sachgerechte Abgrenzung, ob eine Ehe noch als durchschnittlich intakt oder schon als gescheitert zu werten ist, lässt sich nur im Einzelfall unter Berücksichtigung von konkreten Vorfällen und objektiv verständlichen Gründen für die Abkehr von den ehelichen Bindungen vornehmen. Vorliegend ist deshalb auch die besondere Problematik zu berücksichtigen, die sich für die Klägerin aus ihrer sexuellen Neuorientierung ergab. Eine Ehe beschränkt sich jedoch nicht auf sexuelle Kontakte. Sie begründet vielmehr auch ein Mit- und Füreinander der Partner in vielen Lebensbereichen, auch und gerade eine Versorgungsgemeinschaft. Das gilt vor allem dann, wenn gemeinsame Kinder im Haushalt leben. Streitigkeiten sowie Auseinandersetzungen der Ehegatten im üblichen Rahmen und auch das Gefühl einer Vereinsamung in der Ehe bzw. von Lieblosigkeiten des Partners und ein wenig harmonisches Zusammenleben reichen zur Annahme einer Zerrüttung der Ehe nicht aus (vgl. hierzu Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 4, Rn. 749; Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rn. 1147).

Dementsprechend mag es eine Lieblosigkeit des Beklagten gewesen sein, wenn er den Geburtstag der Klägerin am 14. August 1999 übergangen hat, so wie dies von ihr behauptet wird. Entsprechendes gilt für die von der Klägerin angeführte Erkrankung, der der Beklagte nicht genügend Beachtung geschenkt habe. Soweit das eheliche Zusammenleben der Parteien nach der Darstellung der Klägerin durch stärkere Spannungen, ein Nebeneinanderleben und einen unzufriedenen Eindruck des Beklagten geprägt worden sein soll, mögen darin durchaus Defizite in der persönlichen Beziehung der Parteien zum Ausdruck kommen. Schwierigkeiten in der Ehe, Spannungen und Streitigkeiten sowie ein behauptetes Auseinanderleben sind für den Begriff des „Scheiterns“ der Ehe im Sinne von § 1579 Nr. 7 BGB im Regelfall aber nicht ausreichend. Jedenfalls stellen sie für sich genommen keine Umstände dar, die die Einseitigkeit des festgestellten schwerwiegenden Fehlverhaltens der Klägerin entfallen lassen könnten (vgl. in diesem Zusammenhang auch BGH, NJW 1981, 1214/1215 und NJW 1986, 722/723; OLG Hamm, FamRZ 1997, 1484). Es darf hier auch nicht die bis März 2000 andauernde Doppelbelastung und nervliche Anspannung des Beklagten durch vollschichtigen Beruf und Studium auf der einen Seite sowie der Umfang der mit der Haushaltsführung und der Versorgung der 1999/2000 noch fünfköpfigen Familie durch die Klägerin auf der anderen Seite unberücksichtigt bleiben. Hinzu kommt – was nach Darstellung der Zeugin K. auch nach außen deutlich geworden ist – eine Unzufriedenheit der Klägerin mit ihrer Lebenssituation. Dass diese beiderseitigen Belastungen der Parteien wenig Raum für die Pflege der Partnerschaftsbeziehung ließen, liegt auf der Hand. Auf der anderen Seite kann nach dem Sachvortrag der Klägerin nicht angenommen werden, es hätte bei entsprechenden Bemühungen beider Partner keine Chance mehr bestanden, nach dem bevorstehenden Abschluss des Studiums des Beklagten die aufgetretenen Probleme einer Lösung zuzuführen bzw. das eheliche Zusammenleben wieder mit neuen Inhalten zu füllen. Dass sie vor Aufkündigung der ehelichen Gemeinschaft Anstrengungen unternommen hätte, zusammen mit dem Beklagten etwas zur Rettung der Ehe und der Partnerbeziehung zu unternehmen, wird von der Klägerin selbst nicht konkret behauptet. Insoweit bestehen auch keine Anhaltspunkte.

Auch die in diesem Zusammenhang vom Amtsgericht vernommenen Zeugen K. und M. K., die im Zeitpunkt des Auszugs der Klägerin bereits fast 19 bzw. 16 Jahre alt waren, haben bestätigt, dass es lediglich gelegentliche Auseinandersetzungen zwischen den Eltern gegeben habe. Ferner hat die Zeugin K. bekundet, dass die Mutter mit dem Zusammenleben mit dem Beklagten und auch deshalb, weil sie keine Arbeit hatte, unzufrieden und mitunter schlecht gelaunt war. Der Schluss auf eine bereits zerrüttete Ehe lässt sich daraus jedoch noch nicht herleiten. Der Umstand, dass die Parteien im Sommer des Jahres 1999, in dem die Ehe nach Darstellung der Klägerin bereits gescheitert gewesen sei, noch einen gemeinsamen Urlaub verbrachten, deutet auf das Gegenteil hin.

Dem in diesem Zusammenhang von der Klägerin gestellten Antrag, die beiden ältesten Söhne der Parteien O. und A. als Zeugen zu vernehmen, folgt der Senat nicht. Zugunsten der Klägerin kann ihre Behauptung als richtig unterstellt werden, beide Söhne hätten gewusst, dass die Mutter in der Ehe unzufrieden war. Sie hätten der Klägerin deshalb schon weit vor Februar 2000 geraten, sich von dem Beklagten zu trennen. Ein solcher Trennungswunsch der Klägerin rechtfertigt jedoch für sich genommen nicht die Schlussfolgerung, dass die (durchschnittlich verlaufene) lange Ehe der Parteien im Februar 2000 tatsächlich bereits als gescheitert anzusehen war.

Unter Würdigung aller Umstände geht der Senat im Ergebnis davon aus, dass der Beklagte die Behauptung der Klägerin widerlegt hat, die Ehe der Parteien sei Anfang Februar 2000 nicht mehr intakt gewesen. Es bleibt deshalb dabei, dass die Aufnahme des intimen Verhältnisses zu der Zeugin M. am 4./5. Februar 2000, das nach der Vorstellung der Klägerin auf längere Dauer angelegt war, als schwerwiegendes einseitiges Fehlverhalten der Klägerin zu werten ist.

b) Die Aufnahme der intimen Beziehung der Klägerin zu der Zeugin M. am 4./5. Februar 2000 ist auch nicht zu einer Zeit erfolgt, als sich der Beklagte bereits seinerseits durch Aufnahme einer ehewidrigen Beziehung zu einer anderen Frau von den ehelichen Bindungen losgesagt hatte.

Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, der Beklagte habe Mitte März 2000 eine so intensive Beziehung zu einer Arbeitskollegin aufgebaut, dass diese die Stellung der Klägerin eingenommen und bei ihrem Besuch der Kinder Mitte März 2000 in der Küche der Ehewohnung am Herd gestanden habe und mit der Zubereitung des Essens beschäftigt gewesen sei. Das reicht als Gegenvorwurf der Klägerin nicht aus, denn ein eigenes Fehlverhalten des Beklagten lässt sich aus dieser Schilderung nicht ableiten. Zudem hat die Klägerin ihren diesbezüglichen Sachvortrag zeitlich nicht hinreichend konkretisiert. Es ist daher offen, ob die Klägerin die andere Frau in der früheren Ehewohnung nicht erst zu einer Zeit angetroffen hat, nachdem beide Parteien bereits die schriftliche Trennungsvereinbarung vom 12./15. März 2000 geschlossen hatten.

Im Übrigen kann eine ehewidrige Beziehung des Verpflichteten dem Fehlverhalten des anderen Ehegatten nur dann den Charakter der Einseitigkeit nehmen, wenn sie diesem Fehlverhalten den Boden bereitet hat (vgl. hierzu Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 4, Rn. 747). Das wird von der Klägerin jedoch selbst nicht behauptet. Sie hat vielmehr in erster Instanz konkret vorgetragen, der Beklagte habe (erst) ab April 2000 eine intime Beziehung zu einer anderen Frau aufgenommen, die andauere. Danach kann das Verhalten des Beklagten nach dem eigenen Sachvortrag der Klägerin nicht für ihre Abkehr von der Ehe im Februar 2000 von Einfluss gewesen sein. Dass der Beklagte zu diesem Zeitpunkt in sonstiger Weise zum Ausdruck gebracht hätte, dass er sich von der Klägerin bereits endgültig abgewandt hatte und an der Fortsetzung der Ehe nicht mehr interessiert war, macht die Klägerin selbst nicht geltend.

4. Nach alldem und unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände steht für den Senat mit dem zur Überzeugungsbildung erforderlichen Grad an Gewissheit fest, dass die Klägerin Anfang Februar 2000 aus einer im Sinne der Härteklausel des § 1579 Nr. 7 BGB noch als objektiv „normal“ intakt zu wertenden Ehe ausgebrochen ist. Selbst wenn sie subjektiv die Ehe bereits für gescheitert hielt, so gab ihr das nicht das Recht, ihrerseits gegen die eheliche Treuepflicht zu verstoßen und sich von den ehelichen Bindungen loszusagen, von dem Beklagten aber weiterhin uneingeschränkt die Erfüllung seiner aus der Ehe herrührenden Unterhaltspflicht zu verlangen. Der Anspruch der Klägerin auf Trennungsunterhalt ist daher gemäß § 1579 Nr. 7 BGB grundsätzlich verwirkt.

III.

Das Vorliegen eines Härtegrundes nach § 1579 Nr. 7 BGB führt im Rahmen der gebotenen Billigkeitsabwägung dazu, dass der der Klägerin an sich für die Zeit vom 1. Mai 2001 bis zum 10. März 2003 zustehende Trennungsunterhalt in dem unter Ziffer I.1. genannten Umfang um die Hälfte herabzusetzen ist.

1. Nach § 1579 BGB muss bei jedem Härtegrund als eigene zusätzliche Anspruchsvoraussetzung die Inanspruchnahme des Verpflichteten grob unbillig sein. Voraussetzung ist daher stets die Bejahung eines Härtegrundes und einer groben Unbilligkeit. Der Unterhaltspflichtige ist dabei nicht nur darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig beim Berechtigten liegendes Fehlverhalten vorliegt. Er trägt vielmehr auch die Darlegungslast, inwieweit bei einer Bejahung des Tatbestands des § 1579 Nr. 7 BGB im Rahmen der gebotenen Prüfung der groben Unbilligkeit ein Unterhaltsausschluss als härteste Sanktion und nicht nur eine Herabsetzung des Anspruchs angemessen ist. Dafür, dass im vorliegenden Fall das Fehlverhalten der Klägerin so schwer wiegt, dass – wie von ihm geltend gemacht wird – nur die vollständige Unterhaltsversagung angemessen ist, hat der Beklagte nichts Ausreichendes vorgetragen. Der Umstand, dass sich die Klägerin noch während bestehender Ehe einer neuen Partnerin zugewandt hat, reicht insoweit nicht aus. Auch aus der sexuellen Umorientierung der Klägerin kann der Beklagte für sich genommen nicht ein ihn persönlich ganz besonders kränkendes Fehlverhalten der Klägerin herleiten, das unter Billigkeitsgesichtspunkten den gänzlichen Wegfall seiner Unterhaltsverpflichtung rechtfertigen könnte. Der Beklagte hat sich in seiner Revisionsbegründung vom 25. Juli 2005 selbst darauf berufen, der Umstand dass ein Ehegatte sich von der Ehe lossagt, um gleichgeschlechtliche Kontakte aufzunehmen, sei „nicht anders zu beurteilen, als wenn die neue Beziehung zu einem Partner des anderen Geschlechts aufgenommen wird“. Dieser Auffassung ist der BGH gefolgt. Die Konsequenz ist, dass dann aber auch im Rahmen der gebotenen Billigkeitsabwägung nicht zu Lasten der Klägerin gewertet werden kann, dass sie Anfang Februar 2000 ein ehewidriges Verhältnis zu einer Frau begonnen hat.

2. Angesichts des festgestellten schwerwiegenden Fehlverhaltens der Klägerin hält es der Senat auf der anderen Seite für grob unbillig, den Beklagten uneingeschränkt auf Zahlung des nach den ehelichen Lebensverhältnissen errechneten Trennungsunterhalts in Anspruch zu nehmen, so wie dies von der Klägerin geltend gemacht wird. Die Klägerin muss vielmehr eine Herabsetzung ihres sich rechnerisch ergebenden Anspruchs auf Trennungsunterhalt hinnehmen. Der Senat hält unter Würdigung der Umstände des Streitfalls eine Minderung dieses Anspruchs um die Hälfte für angemessen.

Bei der Prüfung, inwieweit eine Gewährung von Unterhalt „grob unbillig“ ist und deshalb einen Ausschluss, eine zeitliche Begrenzung oder eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs rechtfertigt, ist auf Seiten des Verpflichteten unter anderem zu berücksichtigen, in welcher Weise die Unterhaltslast den Verpflichteten im konkreten Fall trifft. Dabei sind insbesondere seine wirtschaftlichen Verhältnisse in die Prüfung einzubeziehen. Zu berücksichtigen ist auch, wie lange die Unterhaltsverpflichtung dauert und damit den Verpflichteten wirtschaftlich belastet. Auf Seiten des Berechtigten sind vor allem seine persönliche Verhältnisse wie Alter und Gesundheitszustand zu berücksichtigen, seine Lebenssituation, seine persönlichen Leistungen für den Verpflichteten sowie die Verdienste um die Familie, insbesondere bei der Pflege und Erziehung von Kindern. Ein wichtiger Gesichtspunkt ist ferner die Ehedauer, da die wirtschaftliche Abhängigkeit des bedürftigen Ehegatten wächst, je länger eine Ehe gedauert hat. Abzustellen ist deshalb auch auf den Verlauf der Ehe sowie die Zahl der aus der Ehe hervorgegangenen Kinder (vgl. hierzu Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 4, Rn. 619-621).

Unter Berücksichtigung dieser Umstände hält der Senat eine Kürzung des bereits zeitlich sehr begrenzten Anspruchs auf Trennungsunterhalt für gerechtfertigt. Dabei berücksichtigt der Senat, dass der Beklagte im Anspruchszeitraum über ein gutes Einkommen verfügte. Deshalb stellt eine (zusätzliche) Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Klägerin wirtschaftlich keine übermäßige Belastung für den Beklagten dar. Nach den vom Senat im Urteil vom 30. November 2004 getroffenen Feststellungen ist für die Zeit zwischen Mai 2001 und März 2003 von einem für Unterhaltszwecke verfügbaren Monatseinkommen des Beklagten zwischen 2.169 € und 3.735 € (gerundet) auszugehen.

Ferner ist für die Billigkeitsabwägung zu berücksichtigen, dass die Parteien von der Eheschließung (am 5. April 1975) bis zur Trennung (am 7. Februar 2000) fast 25 Jahre lang zusammengelebt haben. Das erste gemeinsame Kind, der Sohn O., wurde schon vor der Heirat (am 18. Dezember 1973) geboren. Die Klägerin hat während der langen Ehedauer fünf Kinder aufgezogen und betreut. Der Beklagte stellt nicht in Abrede, dass die Last der Kinderbetreuung und der Haushaltsführung in erster Linie auf den Schultern der Klägerin gelegen hat. Daneben war sie in der Zeit von Januar 1975 bis Dezember 1992 überwiegend berufstätig bzw. hat ein gemeinsam beschlossenes Studium der Finanzökonomie mit dem Abschluss „Finanzökonomin“ durchgeführt. Von Januar 1993 bis zur Trennung bzw. bis Mitte März 2000 war die Klägerin arbeitslos. Ab 11. Januar 2001 war die Klägerin arbeitsunfähig krank, wobei diese Erkrankung nach dem vom Senat eingeholten schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. C. vom 8. April 2004 mit Sicherheit bis Ende 2002 andauerte. Nach den vom Senat getroffenen Feststellungen verfügte die Klägerin im Trennungsunterhaltszeitraum vom 1. Mai 2001 bis zum 10. Juli 2002 nur über monatliche Krankengeldbezüge in Höhe von rund 526 € bzw. 534 €. Anschließend bezog sie (subsidiäre) Sozialhilfe. Da der Klägerin keine Verletzung ihrer Erwerbsobliegenheit vorzuwerfen ist, sind auch diese tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse im Trennungsunterhaltszeitraum neben ihrem Gesundheitszustand und ihrem Alter von 46 Jahren im Zeitpunkt der Trennung in die Billigkeitsabwägung einzubeziehen.

Durch die lange Dauer der Arbeitslosigkeit der Klägerin zwischen 1993 und 2000 hat sich mit zunehmender Ehedauer auch die Verflechtung der Lebensverhältnisse beider Ehegatten vergrößert. Daraus resultierte eine wachsende wirtschaftliche Abhängigkeit der unterhaltsbedürftigen Klägerin, gegen die diese nur durch die unterhaltsrechtliche Solidarität des Beklagten abgesichert war.

Im Rahmen der Billigkeit kann auf der einen Seite auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass nach den Bekundungen der beiden Kinder K. und M. gegenüber dem Amtsgericht die Ehe der Parteien nicht von Harmonie geprägt war. Es kann dem Beklagten nicht entgangen sein, dass die Klägerin mit dem ehelichen Zusammenleben unzufrieden war. Auch wenn er selbst die eheliche Beziehung vor der Trennung nicht in Frage gestellt hat, so ist auch von ihm offensichtlich nicht das Gespräch mit der Klägerin gesucht worden, um die vorhandenen Probleme zu thematisieren und seinerseits etwas zur Beseitigung der aufgetretenen Defizite in der Partnerbeziehung beizutragen. Immerhin hat der Beklagte selbst bereits wenige Wochen nach dem Auszug der Klägerin die schriftliche Trennungsvereinbarung aufgesetzt und am 12. März 2000 unterschrieben, in der beide Parteien eine „frühest mögliche“ Scheidung anstrebten. Das macht deutlich, dass es dem Beklagten schon sehr schnell nicht mehr um die Aufrechterhaltung der Ehe ging, was den Schluss auf nicht mehr sehr starke Gefühle gegenüber der Klägerin und für die eheliche Beziehung nahe legt. Auf der anderen Seite hat aber die Klägerin ihre besondere Verantwortung für die Familie in gravierender Weise verletzt. Sie ist nach dem Zusammentreffen mit der Zeugin M. spontan und im Verhältnis zum Beklagten heimlich ausgezogen. Sie hat weder die drei noch zu Hause und in der allgemeinen Schulausbildung befindlichen Kinder rechtzeitig auf ihren Auszug vorbereitet noch den Beklagten selbst. Vielmehr hat sie von den beiden älteren Kindern ausdrücklich verlangt, dem Vater von dem beabsichtigten Auszug nichts zu erzählen. Besondere Ereignisse oder konkrete Vorkommnisse, die die Annahme einer akuten Notlage der Klägerin rechtfertigen könnten, hat die Klägerin – wie bereits ausgeführt – für die Zeit vor dem 7. Februar 2000 selbst nicht vorgetragen. Zwar stellt die Trennung als solche kein Fehlverhalten der Klägerin im Sinne von § 1579 Nr. 7 BGB dar. Sie führt daher auch für sich genommen nicht zu unterhaltsrechtlichen Sanktionen. Von der Klägerin wäre jedoch zu erwarten gewesen, ihren Auszug rechtzeitig und gegenüber allen Beteiligten zu thematisieren und entsprechend dem gemeinsam beschlossenen Aufgabenkreis der Klägerin und ihrer daraus folgenden besonderen Mitverantwortung gegenüber den Kindern zunächst deren weitere Versorgung und Betreuung sicherzustellen. Verständliche Gründe, die solche eigenen Bemühungen der Klägerin zur Wahrnehmung der berechtigten Interessen der Familie und insbesondere der drei Kinder unzumutbar erscheinen lassen, sind weder vorgetragen noch zu erkennen. Die Umstände ihres Auszugs sind deshalb zu Lasten der Klägerin in die Abwägung einzubeziehen.

Unter Würdigung der genannten Umstände, die im Rahmen der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen sind, ist für den relativ kurzen streitbefangenen Zeitraum bis zum Tag vor Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs, also vom 1. Mai 2001 bis zum 10. März 2003, der Anspruch der Klägerin auf Trennungsunterhalt auf die Hälfte herabzusetzen. Der Beklagte ist der Klägerin daher in dieser Zeit nur zur Zahlung folgender monatlicher Unterhaltsbeträge verpflichtet:

– 132,50 € für Mai und Juni 2001,
– 168,50 € für Juli bis Dezember 2001,
– 329,50 € für Januar bis März 2002,
– 348,00 € für April und Mai 2002,
– 344,50 € für Juni 2002,
– 346,00 € vom 1. bis zum 10. Juli 2002,
– 374,00 € vom 11. bis zum 31. Juli 2002,
– 479,00 € für August und September 2002,
– 487,00 € für Oktober und November 2002,
– 472,50 € für Dezember 2002 und
– 551,50 € vom 1. Januar bis zum 10. März 2003.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3, 708 Nr.10, 713 ZPO.

OLG Brandenburg, Urteil vom 24.03.2009
10 UF 166/03

AG Schwedt, Urteil vom 20.06.2003

Zurückverwiesen vom BGH, Urteil vom 16.04.2008
XII ZR 7/05