Aug 192009
 

1. Der nichteheliche Vater kann gegen den Willen der Mutter des Kindes kein gemeinsames Sorgerecht erhalten.

2. Die Errichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1666 BGB kommt in Betracht, wenn die Mutter als allein Sorgeberechtigte das Elternrecht des Vaters nicht angemessen zur Geltung bringt und dadurch das Wohl des Kindes gefährde.

In der Familiensache

– Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin –
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin

gegen

– Antragsteller und Beschwerdegegner –
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin

Beteiligte:

1. N. B.

2. S. J.

hat der 1. Familiensenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Parteina,
Richterin am Oberlandesgericht Martin und
Richter am Oberlandesgericht Knöchel

am 19.08.2009

beschlossen:

Der Antragsgegnerin wird für die Rechtsverfolgung in dem Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin N. in J., bewilligt.

Die Antragsgegnerin hat beginnend ab dem 01.09.2009 monatliche Raten in Höhe von 60,- € an die Landeskasse zu zahlen.

Gründe:

I.

Die Parteien sind die Eltern des Kindes N. B., geboren 1994. Die Parteien waren nicht miteinander verheiratet. Die Tochter N. und ihr Bruder gingen aus einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft hervor. Eine Sorgeerklärung haben die Parteien nicht abgegeben. Daher übt die Antragsgegnerin die elterliche Sorge für die gemeinsame Tochter alleine aus.

N. hat am 03.05.2008 anlässlich ihrer Jugendweihefeier gegenüber dem Vater den dringenden Wunsch geäußert, bei ihm bleiben zu wollen. N. ist am 09.08.2008 nach einem Ferienumgang nicht mehr zur Mutter zurückgekehrt.

Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 06.08.2008 im Wege der einstweiligen Anordnung beantragt, ihm das Sorgerecht für seine Tochter einstweilen zu übertragen.

Die Parteien haben im Anhörungstermin vom 22.08.2009 im einstweiligen Anordnungsverfahren eine Elternvereinbarung geschlossen. Die Kindesmutter hat den Aufenthalt der Tochter beim Kindesvater bestimmt und ihm eine Vollmacht für die Ausübung der Alltagssorge betreffend Ämter, Behörden, schulische Ausbildung und Gesundheitsfürsorge erteilt.

Der Kindesvater hat sich verpflichtet, die Kindesmutter jede Woche über die schulische Entwicklung oder gesundheitliche Aspekte zu informieren. Der Kontakt zur Kindesmutter soll aufrechterhalten bleiben durch einen einmal monatlichen Besuch bei der Kindesmutter.

Die Vereinbarung soll Gültigkeit haben bis zum nächsten Termin zur mündlichen Verhandlung voraussichtlich im Februar 2009.

Der Antragsteller hat vorgetragen, N. habe ihm mitgeteilt, dass es ernsthafte Verständigungs- und Verständnisprobleme zwischen ihr und der Kindesmutter gegeben habe. N. fühle sich unverstanden. Sie habe das Gefühl, dass die Kindesmutter nicht auf sie und ihre altersentsprechenden Belange eingehe. In der jüngeren Vergangenheit habe es N. besonders gekränkt, dass die Kindesmutter ohne Absprache mit den Kindern N. und ihrem Bruder C., geboren 1992, deren bisher getrennte Zimmer aufgelöst habe. Nach acht Jahren lasse die Kindesmutter die beiden Geschwister (14 und 16 Jahre alt) ein gemeinsames Zimmer bewohnen. Die Kindesmutter habe N. auf ihre Einwendungen angeboten, dann müsse sie sich eben mit der kleinen Schwester (4 Jahre alt) das Zimmer teilen.

Der Antragsteller sei für die Tochter der Ansprechpartner, die Bezugs- und Respektperson für die Kinder, insbesondere für die Tochter. Er sei in der Lage, die Einheitlichkeit, Gleichmäßigkeit und Stabilität der Erziehung am Besten zu gewährleisten. Auch zur Mutter bestehe ein aufgeschlossenes und von Akzeptanz auf beiden Seiten geprägtes Verhältnis.

Die Tochter N. besuche das Gymnasium. Sie versuche, den hohen schulischen Anforderungen, die mit diesem Schulbesuch verbunden seien, gerecht zu werden. Der Besuch sei mit sehr hohem außerschulischen Lernaufwand in Nachmittags- und Abendstunden verbunden, dessen Realisierung auf Grund der Räumlichkeiten durch den Aufenthalt der jüngeren Schwester erheblich erschwert würden. Es komme bereits aufgrund des großen Altersunterschiedes zwischen den Töchtern zu erheblichen Einschänkungen bedingt durch den Tagesrhythmus.

Im seinem Haushalt habe N. ein eigenes Zimmer und den Internetzugang zur Verfügung. Für N. sei angedacht, mit Beginn des neuen Schuljahres das Schillergymnasium in E. zu besuchen. N. habe bereits in Eigenregie die Voraussetzungen für einen Schulwechsel geklärt.

Der Antragsteller werde N. dazu anhalten, regelmäßigen Umgang mit der Kindesmutter zu pflegen.

Der Antragsteller hat beantragt, ihm das Sorgerecht für die gemeinsame Tochter N. B., geboren 1994, zu übertragen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Antrag abzuweisen.

Sie hat angeführt, der Antragsteller habe in der Vergangenheit meist nur im 3-wöchigen Rhythmus Umgang mit seinen Kindern N. und C. ausgeführt. Mit der sorgeberechtigten Mutter habe er kaum Kontakt. Er habe die sorgeberechtigte Mutter bei seinen Ausführungen völlig übergangen.

Nach der Antragstellung habe sich die Situation verschärft, indem der Antragsteller fast täglich mit seiner Tochter am Morgen telefoniere, sie ausfrage, was der letzte Tag gebracht habe und ihr Anweisungen gebe, z. B. sie müsse im Haushalt der Mutter nicht helfen, sie müsse auch die Schwester C. B., 4 Jahre alt, nicht betreuen, die würde von einem anderen Mann abstammen.

Für sie sei der Hintergrund die Aufforderung an den Antragsteller, den Regelunterhalt für die beiden Kinder zu zahlen.

Nicht jeder Wunsch eines pubertierenden Kindes könne erfüllt werden.

Beide Kinder besuchten das Gymnasium. Ein Umzug in das Haus des Vaters sei hierfür nicht erforderlich. Der Antragsteller sei an zwei Arbeitsstellen beruflich tätig. Vielleicht erwarte N. bei dem Vater weniger Kontrolle. Der Antragsgegnerin sei auch unbekannt, wie das persönliche Verhältnis des Antragstellers und seiner Ehefrau sei.

Beide älteren Kinder hätten ausreichend die Möglichkeit gehabt, Schulaufgaben zu machen. N. gehe es vor allem um den eigenen Internetzugang, bei dem nicht die Lösung schulischer Aufgaben, sondern das Surfen im Internet mit Freunden und das Herunterladen von Spielen im Vordergrund stehe.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 02.04.2009 bei Beibehaltung der elterlichen Sorge für die Kindesmutter die elterliche Sorge auch für den Kindesvater begründet (gemeinsame elterliche Sorge). Das Amtsgericht hat zur Begründung ausgeführt, dass das körperliche geistige und seelische Wohl N. durch unverschuldetes Versagen der Kindesmutter gefährdet sei und die Kindesmutter aus für das Gericht verständlichen Gründen nicht gewillt und in der Lage sei, die zur Gefahrabwehr notwendigen Maßnahmen zu treffen (§ 1666 Abs. 1 BGB).

Zwar habe die Kindesmutter eine Vollmacht erteilt, diese stoße aber an Grenzen.

Die Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge sei der geringste Eingriff in die elterliche Sorge der Kindesmutter. Für N. bedeute das, dass der Kindesvater Entscheidungen in Angelegenheiten treffe könne, die häufig vorkommen. Bei allen anderen Entscheidungen könnten die Eltern mit der gemeinsamen elterlichen Sorge gegenseitiges Einvernehmen herbeiführen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei gewahrt, da die Kindesmutter im Grundsatz mit dem Aufenthalt des Kindes bei dem Kindesvater einverstanden sei.

Die Kindesmutter beabsichtigt, den Beschluss vom 02.04.2009 mit der Beschwerde anzugreifen und ersucht hierfür um Prozesskostenhilfe.

Sie führt an, es gebe keine Veranlassung für eine Kindeswohlgefährdung. Die Alternative, mit ihrer vierjährigen Schwester ein Kinderzimmer teilen zu müssen, stelle keine solche dar.

Die Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge sei nicht Gegenstand der Bestimmung des § 1666 BGB. Es wären entsprechende Vollmachtserteilungen möglich bzw. eine Pflegschaft des Jugendamtes einzurichten gewesen.

Die Kommunikationsfähigkeit der Eltern sei in keiner Weise verbessert und nach wie vor erheblich gestört, so dass damit auch keine Basis für eine gemeinsame elterliche Sorge gegeben sei. Der Kindesvater habe N. ohne ihre Zustimmung von J. nach E. zum Gymnasium angemeldet.

Der Kindesvater verteidigt die Entscheidung I. Instanz.

Er führt an, die Elternvereinbarung vom 22.08.2008 decke das umfassende Handlungsspektrum in Ausübung der elterlichen Sorge nicht ab. Sie beinhalte nicht die Vertretungsrechte im Bereich der Vermögenssorge. Es sei eine Rechtsunsicherheit enthalten, da die Antragsgegnerin die Elternvereinbarung jederzeit widerrufen könne und so der Antragsteller keine Vertretungsrechte für die gemeinsame Tochter ausüben dürfe.

Insofern entspreche es dem Kindeswohl, dass derjenige Elternteil, bei dem das Kind seinen Lebensmittelpunkt gewählt habe, auch Sorgerechtsinhaber sei, um so in Ausübung der elterlichen Sorge Entscheidungen für das Kind treffen zu können.

Es habe große Differenzstandpunkte zwischen der Antragsgegnerin und N. gegeben. In den Gesprächen beim Jugendamt sei der Antragsgegnerin mitgeteilt worden, dass N. künftig das Gymnasium in E. besuchen werde.

Das Jugendamt hat am 02.06.2009 berichtet, dass die kindeswohlgefährdenden Aspekte nur schwer zu objektivieren seien. Obwohl die Kindesmutter den Aufenthalt der Tochter beim Kindesvater bestimmt habe, sei sie in ihrer Einstellung damit nicht einverstanden. Die Schuld an der aktuellen Situation projiziere sie auf den Kindesvater bzw. in der Unterstellung, dass er nur aus finanziellen Gründen N. bei sich haben wolle. Die von dem Amtsgericht getroffene Entscheidung entspreche am ehesten dem Kindeswohl.

Der Amtsrichter hat das Ergebnis der Kindesanhörung vom 22.08.2008 und 27.02.2009 niedergelegt (Bl. 57 d A). Demnach hat N. am 22.08.2008 berichtet, es sei zu immer mehr Zerwürfnissen mit ihrer Mutter gekommen. Sie fühle sich von der Mutter unverstanden. Am 27.02.2009 hat N. erläutert, sie habe in G. einen neuen Bekannten- und Freundeskreis gefunden und sei auch in der neuen Klasse integriert. Einen weitergehenden Kontakt zur Mutter wollte N. zum damaligen Zeitpunkt nicht.

Die Parteien und das Jugendamt haben gegen die nachträgliche Rekonstruktion der Ergebnisse der Kindesanhörungen keine Bedenken erhoben.

II.

Die Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin in der Beschwerdeinstanz ist nicht von vorneherein ohne Aussicht auf Erfolg, so dass Prozesskostenhilfe zu bewilligen war (§ 114 ZPO).

Es trifft zwar zu, dass entsprechend der Vorschrift des § 1626 a BGB der nicht mit der Mutter verheiratete Vater auch nach jahrelangem Zusammenleben mit der Mutter gegen deren Willen grundsätzlich ein gemeinsames Sorgerecht nicht erreichen kann (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 67. Auflage, § 1626 a, Rdnr. 11 zu). Materiell rechtliche Grundlage für die vom Familiengericht getroffene Entscheidung I. Instanz ist nur § 1666 BGB. Danach hat das Familiengericht die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen, wenn das Kindeswohl (unter anderem) durch missbräuchliche Ausübung des Sorgerechts oder durch unverschuldetes Versagen der Eltern gefährdet wird und die Eltern nicht gewillt und in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden. Dabei kommt es nicht darauf an, auf welche Weise das Familiengericht von der Gefahrenlage Kenntnis erlangt; es hat vielmehr von Amts wegen einzugreifen (vgl. OLG München, Beschluss vom 28.06.2005, Az. 26 WF 1169/05; Quelle: http://www.juris.de/).

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 04.04.2001 (FamRZ 2001, 907 – 911), in der er sich mit der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift des § 1626 a BGB auseinander gesetzt hat, darauf hingewiesen, dass Maßnahmen nach § 1666 BGB in Betracht kommen, wenn die Mutter als alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge das Elternrecht des anderen Elternteils nicht angemessen zur Geltung bringt und das Wohl des Kindes durch das Verhalten der Mutter gefährdet wird. Die gewählte gesetzliche Regelung stärke die rechtliche Stellung der Mutter, die nicht ohne ihre Zustimmung zur gemeinsamen elterlichen Sorge mit dem nichtehelichen Vater gezwungen, und der das eigene Sorgerecht in der Regel nur unter den Voraussetzungen des § 1666 BGB entzogen werden kann. Unter diesem Gesichtspunkt werden verbreitet Bedenken gegen die gesetzliche Lösung geäußert (vgl. Palandt/Diederichsen aaO § 1626 a Rdn. 11). Diese Bedenken führen indessen nach Auffassung des BGH nicht zur Verfassungswidrigkeit des § 1626 a BGB. Ihnen ist allerdings bei der Anwendung des § 1666 BGB im Einzelfall Rechnung zu tragen. Dabei muss – bei verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift – gewährleistet sein, dass in die Prüfung des Merkmals einer „missbräuchlichen Ausübung der elterlichen Sorge“ durch die Mutter auch die Frage einbezogen wird, ob und inwieweit die Mutter das Elternrecht des Vaters angemessen zur Geltung bringt (BGH, a.a.O.).

Nach Auffassung des OLG München (a.a.O.) ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet, wenn nur die Maßnahmen gewählt werden, die für die Abwendung der Gefahr unerlässlich sind. Das Amtsgericht hat der Kindesmutter die elterliche Sorge für N. nicht entzogen, sondern nur insoweit eingeschränkt, als an die Stelle der Alleinsorge die gemeinsame Sorge durch die Eltern getreten ist. Diese Einschränkung erscheint erforderlich, damit ausreichend sichergestellt ist, dass der Vater gemäß § 1687 BGB auch die Alleinentscheidungsbefugnis in Angelegenheiten des täglichen Lebens erhält, aber auch in Angelegenheiten, deren Regelung von erheblicher Bedeutung ist, mit entscheiden kann.

Soweit der Mutter die elterliche Sorge, die ihr gemäß § 1626 a Abs. 2 BGB allein zustand, entzogen wird, ist gemäß § 1680 Abs. 3 BGB die elterliche Sorge dem Vater zu übertragen, wenn dies dem Wohl der Kinder nicht widerspricht. Schon aus dem Sinn dieser Vorschrift ergibt sich, dass die vom Familiengericht getroffene Regelung unter den Voraussetzungen des § 1666 BGB grundsätzlich zulässig ist.

Das Verfahren I. Instanz leidet aber an Verfahrensfehlern, die zu einer Zurückverweisung zu führen haben. Das Amtsgericht hat es unterlassen, N. einen Verfahrenspfleger zu bestellen, obwohl das Regelbeispiel des § 50 Abs. 2 Ziffer 2 FGG vorliegt. Das Amtsgericht hat in den Gründen auch nicht ausgeführt, warum von der Bestellung eines Verfahrenspflegers abgesehen wurde (§ 50 Abs. 2 FGG).

Das Amtsgericht hat sich auch nicht sachverständiger Hilfe bedient, um zu beurteilen, ob die weitere Belassung des Kindes N. bei der Mutter eindeutig den Charakter einer Kindeswohlgefährdung, die auf einem unverschuldeten Versagen der Mutter beruhen kann, annehme, um so eine nachvollziehbare Bewertung der Situation des Kindes aus familienpsychologischer Sicht zu erhalten.

Aufgrund dieser Verfahrensmängel ist die angefochtene Entscheidung – für den Fall der Entscheidung – aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht – Familiengericht – zurückzuverweisen. Der Senat geht derzeit nicht davon aus, dass es sachdienlich ist, von der Zurückverweisung abzusehen und selbst zu entscheiden. Es erscheint sachgerechter, dass die Bestellung des Verfahrenspflegers vom Familiengericht durchgeführt wird und ggf. ein Sachverständigengutachten eingeholt wird (vgl. OLG Schleswig, OLGR 2008, 135).

Eines Antrags auf Zurückverweisung bedarf es im FGG-Verfahren nicht (vgl. OLG Köln, FamRZ 2005, 1921).

Der Senat weist die Parteien noch auf die Möglichkeit des § 1630 Abs. 3 BGB hin. Geben die Eltern (die nichteheliche Mutter) das Kind für längere Zeit in Familienpflege, so kann auf ihren Antrag das Familiengericht Angelegenheiten der elterlichen Sorge auf die Pflegeperson (hier: nichtehelicher Vater) übertragen; soweit das Familiengericht eine Übertragung vornimmt, hat die Pflegeperson die Rechte und Pflichten eines Pflegers; § 1630 Abs 3 BGB.

Auch sollten die Parteien – unter Berücksichtigung des Alters des Kindes überlegen – ob nicht die Errichtung einer gemeinsamen elterlichen Sorge in Teilbereichen in Betracht kommt.

Für den Fall der Zurückverweisung wäre auch für die Zeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache eine Zwischenlösung zu treffen, sei es in Form einer Verlängerung der Elternvereinbarung oder aber in einer einstweiligen Anordnung von Amts wegen.

Wegen der Ratenhöhe wird auf die anliegende Berechnung Bezug genommen.

OLG Thüringen, Beschluss vom 19.08.2009
1 UF 143/09