Sep 302009
 

1. Wird die Berufung im Erstverfahren zurückgenommen, ist im Abänderungsverfahren im Rahmen des § 323 Abs. 2 ZPO der Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz maßgebend. Dies gilt auch dann, wenn die Berufungsrücknahme nach der mündlichen Verhandlung erfolgt.

2. Im Abänderungsverfahren kann der Einwand, der Unterhalt sei zeitlich zu befristen, auch dann noch zulässig erhoben werden, wenn die mündliche Verhandlung des Erstverfahrens nach der Veröffentlichung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 12. April 2006 (FamRZ 2006, 1008) statttgefunden hat.

Der 9. Zivilsenat – 2. Senat für Familiensachen – des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bock, die Richterin am Oberlandesgericht Semmelrogge und die Richterin am Landgericht Dr. Konz

auf die mündliche Verhandlung vom 31. August 2009

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Trier vom 4. März 2009 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Trier vom 13. Juni 2001

– 9 F 208/99 – in der Fassung des Urteils des Oberlandesgerichts Koblenz vom 22. Januar 2003 – 9 UF 455/01 – wird dahingehend abgeändert, dass die Verpflichtung des Klägers zur Zahlung nachehelichen Unterhalts in Höhe von 1.402,50 € auf die Zeit bis einschließlich 31. Dezember 2011 begrenzt wird.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen, soweit der Senat eine Befristung des nachehelichen Unterhalts vorgenommen hat.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt die Abänderung einer Entscheidung zum nachehelichen Unterhalt und im Wege der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz hilfsweise für den Fall des Obsiegens die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung des seit Rechtshängigkeit der Abänderungsklage gezahlten Unterhalts.

Der Kläger und die am …1.1961 geborene Beklagte sind die Eltern der am …3.1990 geborenen Tochter N. Die Eheschließung der Parteien erfolgte am 30.5.1991. Im Dezember 1998 kam es zur Trennung; am 22.7.1999 wurde das Scheidungsverfahren rechtshängig. Die Scheidung ist mit Ablauf des 26.1.2001 rechtskräftig geworden. Nach der Trennung betreute die Beklagte die Tochter N.

Der Kläger führt einen Handwerksbetrieb und räumte im Jahr 1998 seinem Sohn eine Beteiligung an diesem Unternehmen ein.

Die Beklagte hatte vor der Ehe eine Ausbildung als Bürokauffrau absolviert. Während der Ehe war sie bis zum Jahr 1994 als Angestellte im S. tätig. Danach war sie zeitweilig im Rahmen geringfügiger Beschäftigung im Betrieb des Klägers angestellt. Außerdem absolvierte sie eine Ausbildung im Fach „Kosmetik und Gesundheitsfürsorge“, die sie als staatlich geprüfte Kosmetikerin abschloss. Während der Ehe betrieb sie ohne Erfolg zeitweise ein Kosmetikstudio und einen Naturkostladen.

Nach der Trennung nahm die Beklagte an einer Wiedereingliederungsmaßnahme teil und arbeitete seit dem Jahr 2001 halbschichtig als Bürofachkraft mit einem Nettoeinkommen von 729,00 €. In der Folgezeit war sie mehrfach arbeitslos. Im Jahr 2005 zog sie mit der Tochter auf die ostfriesische Insel B. und scheiterte mit dem Versuch, eine selbständige Tätigkeit in der Wellnessabteilung eines Hotels aufzubauen. Daran schloss sich ein Privatinsolvenzverfahren an.

Die Tochter der Parteien lebt seit 31.8.2006 nicht mehr bei der Beklagten, sondern bewohnt eine eigene Wohnung in T. und wird vom Kläger unterhalten. Seit Juli 2008 wohnt die Beklagte in L. Sie übt derzeit in geringem Umfang eine Teilzeittätigkeit aus.

Durch das abzuändernde Urteil wurde der Kläger verurteilt, an die Beklagte einen monatlichen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 1.402,50 € zu zahlen. Grundlage des Urteils war ein Einkommen des Klägers aus selbständiger Tätigkeit, wobei der Senat unterhaltsrechtlich die Einräumung einer hälftigen Beteiligung des Sohnes an dem Unternehmen anerkannte. Soweit die Beteiligung des Sohnes darüber hinaus ging, lehnte der Senat eine unterhaltsrechtliche Berücksichtigung ab, weil diese Entwicklung nicht in der Ehe angelegt gewesen sei. Berücksichtigt wurde außerdem ein Wohnwert für das vom Kläger bewohnte Haus in Höhe von 1.800,00 DM und als Abzugsposten der zu zahlende Kindesunterhalt. Auf Seiten der Beklagten wurde fiktiv ein monatliches Nettoeinkommen aus halbschichtiger Erwerbstätigkeit in Höhe von 729,00 € zugrunde gelegt. Als Abzugsposten wurde eine zusätzliche Altersversorgung von monatlich 200,00 DM anerkannt.

Eine Befristung des Unterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB lehnte der Senat ab, weil nach der gesetzlichen Vorgabe eine zeitliche Begrenzung in der Regel nicht in Betracht komme, wenn der Unterhaltsberechtigte nicht nur vorübergehend ein gemeinschaftliches Kind allein oder überwiegend betreue oder betreut habe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe des abzuändernden Urteils (Bl. 15 bis 33 GA) Bezug genommen.

Im Verfahren 9 F 57/06 – AG Trier – begehrte der Kläger die Abänderung dieses Urteils und führte zur Begründung aus, sein Einkommen sei gesunken, seine Erwerbsfähigkeit sei krankheitsbedingt eingeschränkt und die Beklagte sei verpflichtet, eine vollschichtige Tätigkeit auszuüben.

Das Amtsgericht wies die Klage aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 4.10.2006 ab und führte zur Begründung aus, der Kläger habe nicht hinreichend zu seinen Einkommensverhältnissen vorgetragen, auch nicht zu der Frage, inwieweit die Beklagte in der Lage sei, ihren Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen durch eine Vollzeittätigkeit zu decken. Gegen dieses Urteil legte der Kläger Berufung ein, die er nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, die am 18.4.2007 stattfand, zurück nahm.

Mit seiner am 16.10.2008 zugestellten Klage begehrt der Kläger erneut die Abänderung des Urteils des Senats vom 22.1.2003.

Er hat vorgetragen, er leide an Leukämie und Migräne und sei deshalb nur eingeschränkt arbeitsfähig. Sein Einkommen habe sich deshalb und wegen einer Reduzierung der Geschäftsbeteiligung an dem Unternehmen verringert. Voraussichtlich werde er nur Gewinnanteile erhalten. Seine Belastung mit Vorsorgeaufwendungen betrage monatlich 2.500,00 €, die monatliche Steuerbelastung geschätzt 1.000,00 €. Die Beklagte habe sich leichtfertig nicht ausreichend um eine Erwerbstätigkeit bemüht. Jedenfalls sei der Unterhaltsanspruch zu befristen, da auf Seiten der Beklagten keine ehebedingten Nachteile festzustellen seien. Der Befristungseinwand sei nicht präkludiert, weil das Inkrafttreten der Unterhaltsreform im Januar 2009 einen Abänderungsgrund darstelle.

Der Kläger hat beantragt,

das Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz vom 11.01.2003, Az: 9 UF 455/01, dahingehend abzuändern, dass er mit sofortiger Wirkung an die Beklagte keinen nachehelichen Unterhalt mehr zahlen müsse,

und hilfsweise, das Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz vom 22.01.2003, Az: 9 UF 455/01 dahingehend abzuändern, dass er an die Beklagte ab einem Zeitpunkt, der in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, keinen Ehegattenunterhalt mehr zahlen müsse.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Befristungseinwand sei präkludiert. Im Übrigen sei ein Abänderungsgrund nicht hinreichend dargelegt.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und ausgeführt, der Vortrag des Klägers zu der behaupteten Einkommensverringerung sei nicht ausreichend substantiiert. Der Kläger habe zudem nicht dargelegt, dass die Beklagte ihren Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen selbst decken könne. Der Aufenthaltswechsel der Tochter sei bereits im Jahr 2006 erfolgt und deshalb als Abänderungsgrund präkludiert. Dasselbe gelte für den Einwand der Befristung. Maßgebender Zeitpunkt sei das Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht im ersten Abänderungsverfahren (18.4.2007). Zu diesem Zeitpunkt sei das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.4.2006 (FamRZ 2006, 1006 ff.), mit dem dieser seine Rechtsprechung zur Befristung geändert habe, längst veröffentlicht gewesen. Die Unterhaltsreform zum Januar 2008 habe hinsichtlich der Befristungsmöglichkeiten keine Änderung mehr erbracht.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers. Dieser trägt vor, er habe an seinen Sohn im Jahr 2008 sechs Siebtel der Geschäftsanteile des Unternehmens übertragen. Der Gesellschaftsvertrag sehe vor, dass eine Gewinnbeteiligung und eine Vergütung nach tatsächlichem Arbeitseinsatz gezahlt würden. Wegen seiner krankheitsbedingten Einschränkungen erhalte er, der Kläger, wahrscheinlich nur eine Gewinnbeteiligung. Zudem unterhalte er die Tochter N. und sei gegenüber seiner zweiten Ehefrau ab September 2009 unterhaltspflichtig. Der Befristungseinwand sei nicht präkludiert, weil im ersten Abänderungsverfahren die Klage wegen Unschlüssigkeit abgewiesen worden und keine Prognose hinsichtlich der künftigen Entwicklung angestellt worden sei.

Der Kläger beantragt,

1. nach den erstinstanzlichen Klageanträgen zu erkennen und

2. die Beklagte für den Fall, dass er mit der Abänderungsklage obsiege, zu verurteilen, den monatlich seit Rechtshängigkeit in Höhe von 1.402,50 € zu zahlenden Unterhalt an ihn zurückzuzahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, der Befristungseinwand sei präkludiert. Im Übrigen habe sie ehebedingte Nachteile erlitten. Im Bürobereich könne allenfalls ein Bruttoeinkommen von monatlich 1.600,00 € erzielt werden. Sie habe trotz erheblicher Bewerbungsbemühungen keine Vollzeitstelle erhalten können.

II.

Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Die Voraussetzungen für eine Reduzierung der titulierten Unterhaltsverpflichtung wegen einer wesentlichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse liegen nicht vor. Der Unterhalt ist jedoch nach § 1578 b Abs. 2 BGB bis zum Ende des Jahres 2011 zu befristen. Deshalb hat der Antrag auf Rückzahlung überzahlten Unterhalts keinen Erfolg.

Der Kläger hat nicht substantiiert vorgetragen, dass sich sein Einkommen gegenüber dem abzuändernden Urteil verringert hat. Die unterhaltsrechtlich relevanten Einkünfte des Klägers lassen sich nur ermitteln, wenn die Beteiligungsverhältnisse und die Geschäftsergebnisse des Familienbetriebes im Einzelnen dargelegt werden. Daran fehlt es vorliegend. Zudem hätten die Aufwendungen für Vorsorgeaufwendungen konkret dargelegt und belegt werden müssen. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass jedenfalls der laufende Unterhalt aufgrund einer Einkommensprognose ermittelt werden muss, die sich im Regelfall an dem durchschnittlichen Einkommen aus den letzten drei Jahren orientiert (Ziffer 1.5 der unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Familiensenate des Oberlandesgerichts Koblenz -KoL-; BGH, XII ZR 141/05). Der Kläger hat lediglich den Steuerbescheid für das Jahr 2007 vorgelegt. Dies ist nicht ausreichend. Soweit er beantragt, den Steuerberater zu seinen Einkommensverhältnissen zu vernehmen, ist der Beweisantrag auf Ausforschung gerichtet und damit unzulässig.

Der Kläger hat weiterhin nicht hinreichend dargelegt, dass hinsichtlich der Unterhaltsleistungen an die mittlerweile volljährige Tochter N. eine Änderung eingetreten wäre, die zu einer Reduzierung seines Einkommens führte. Der Kläger hätte konkret vortragen und angesichts des Bestreitens der Beklagten belegen müssen, in welcher Höhe Kindesunterhalt zu zahlen ist und gezahlt wird.

Das Hinzutreten eines weiteren Unterhaltsberechtigten stellt grundsätzlich einen zu berücksichtigenden Abänderungsgrund dar. Der Kläger hat die Bedürftigkeit seiner zweiten Ehefrau jedoch nicht hinreichend belegt. Die Vorlage eines Schreibens der Agentur für Arbeit vom 13.7.2009 (Bl. 334 GA) belegt lediglich, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld nach § 117 SGB III voraussichtlich am 23.8.2009 endet. Das Schreiben ist jedoch nicht als Beleg dafür geeignet, dass die zweite Ehefrau des Klägers keine anderen Einkunftsquellen hat.

Der Aufenthaltswechsel der Tochter im August 2006 stellt keinen tauglichen Abänderungsgrund dar, weil er die Einkommensverhältnisse des Klägers nicht beeinflusst hat. Der Kläger hat nach seinem Vortrag durchgängig den Barunterhalt für N. sichergestellt.

Auf den Einwand, die Beklagte sei unterhaltsrechtlich zur Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit verpflichtet, kann der Kläger die Abänderungsklage nicht mit Erfolg stützten, weil dieser Einwand nach § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert ist. Nach dieser Vorschrift ist die Abänderungsklage nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf die sie gestützt wird, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der die Geltendmachung von Einwendungen spätestens hätte erfolgen müssen, entstanden sind. Finden, wie vorliegend, mehrere aufeinander folgende Abänderungsverfahren statt, kommt es auf das letzte Verfahren an (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., Rn. 34 zu § 323 ZPO m.w.N.).

Entscheidend für den im Rahmen des § 323 Abs. 2 ZPO maßgebenden Zeitpunkt ist die mündliche Verhandlung vom 4.10.2006 im Verfahren 9 F 57/06 vor dem Amtsgericht Trier. Der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren (18.4.2007) ist nicht heranzuziehen, weil der Kläger seine Berufung zurückgenommen hat. Im Falle der Berufungsrücknahme ist Präklusionszeitpunkt im Sinne des § 323 Abs. 2 ZPO der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz (OLG München, OLGR 2008, 133; OLG Köln, FamRZ 1997, 507; Gerhard in: Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, 6. Aufl., Kap. 6, Rn. 655 a; Wendl/Staudigl/Schmitz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 10, Rn. 159).

Der Auffassung des Oberlandesgerichts Zweibrücken (FamRZ 1989, 304), wonach der Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren dann maßgebend bleibt, wenn die Berufung erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung zurückgenommen wird, folgt der Senat nicht. Nach dem Wortlaut des § 323 Abs. 2 ZPO ist diese einschränkende Auslegung nicht geboten. Die Entscheidung, die Berufung zurückzunehmen, unterliegt der freien Disposition der die Berufung führenden Partei. Wenn ein Berufungskläger von der prozessualen Befugnis der Rechtsmittelrücknahme Gebrauch macht, besteht im Abänderungsverfahren kein Anlass zu prüfen, ob es ihm zumutbar gewesen wäre, das Berufungsverfahren durchzuführen und den Abänderungsgrund schon in diesem geltend zu machen (BGH, FamRZ 1988, 493 ff.). In dem Fall, der dem zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs zugrunde lag, hatte der Rechtsmittelführer die Berufung nach Erörterung der Sach- und Rechtslage, aber vor Eintritt in die Sachverhandlung zurückgenommen. Der Bundesgerichtshof hat entscheidend darauf abgestellt, ob im Berufungsverfahren eine Sachprüfung durch das Berufungsgericht erfolgt ist. Nach einer wirksamen Rücknahme der Berufung findet eine solche Sachprüfung nicht mehr statt, weil die Rücknahme nach § 516 Abs. 3 S. 1 ZPO den Verlust des eingelegten Rechtsmittels zur Folge hat. Die Frage, ob die Rücknahme nach Erörterung der Sach- und Rechtslage, aber vor Antragstellung in der Berufungsverhandlung oder erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Verkündungstermin erfolgt, kann insoweit nicht entscheidend sein (so auch: Münchener Kommentar-Gottwald, ZPO, 3. Aufl., Rn. 39 zu § 323 ZPO; Johannsen/Henrich, Eherecht, 5. Aufl., Rn. 114 zu § 323 ZPO; Göppinger/Wax/Vogel, Unterhaltsrecht, 9. Aufl., Rn. 2419).

Der Hinweis der Beklagten auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5.7.2000 (FamRZ 2001, 905) ist als Beleg für eine abweichende Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht geeignet. Der Bundesgerichtshof führt in der genannten Entscheidung aus, maßgebender Zeitpunkt sei der Schluss der mündlichen Verhandlung der letzten Tatsacheninstanz, also auch der Berufungsinstanz, wenn eine solche stattgefunden habe. Zur Frage, was im Falle einer Rücknahme der Berufung gilt, enthält das zitierte Urteil keine Ausführungen.

Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 4.10.2006 bestand bereits eine unterhaltsrechtliche Obliegenheit der Beklagten zu einer vollschichtigen Tätigkeit. Die Tochter N. hatte ihr 15. Lebensjahr bereits am 11.3.2005 vollendet, so dass die Beklagte ab diesem Zeitpunkt durch die Kinderbetreuung nicht mehr an der Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert war.

Der von dem Kläger erhobene Einwand, der nacheheliche Unterhalt sei gemäß § 1578 b Abs. 2 BGB zeitlich zu begrenzen, greift durch. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Kläger mit diesem Vorbringen im vorliegenden Verfahren nicht ausgeschlossen.

Eine Präklusion des Befristungseinwands ergibt sich nicht daraus, dass der Senat in dem abzuändernden Urteil vom 22.1.2003 eine Befristung abgelehnt hat. Die damalige Entscheidung beruhte nämlich auf einem Sachverhalt, der sich mittlerweile geändert hat. Zur Zeit des abzuändernden Urteils war die Beklagte aufgrund des Alters der Tochter gehindert, mehr als eine halbschichtige Tätigkeit aufzunehmen. Mittlerweile ist die gemeinsame Tochter volljährig, so dass der Beklagten lediglich noch ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB zusteht.

Für die Frage, ob eine Präklusion eingetreten ist, ist es unerheblich, dass das Amtsgericht im ersten Abänderungsverfahren 9 F 57/06 die Abänderungsklage wegen Unschlüssigkeit des klägerischen Vortrags abgewiesen und eine Prognoseentscheidung hinsichtlich einer möglichen Befristung nicht angestellt hat. Dies ergibt sich daraus, dass die Präklusion nach § 323 Abs. 2 ZPO allein dem Schutz der Rechtskraft dient. Entscheidend ist deshalb lediglich, ob die maßgebenden Umstände am Stichtag objektiv vorlagen. Es kommt weder darauf an, ob die Partei diese Umstände kannte oder kennen musste noch darauf, ob sich das Gericht mit den für die Befristung maßgebenden Umständen befasst hat (Wendl/Staudigl/Schmitz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., Rn. 159, 160 c; BGH, FamRZ 2001, 905).

Allerdings kann hieraus nicht geschlossen werden, der Kläger müsse, um zulässig den Einwand der Befristung erheben zu können, vortragen, dass seit dem 4.10.2006 (erstinstanzliche mündliche Verhandlung im Verfahren 9 F 57/06) eine Veränderung in den für die Befristung maßgebenden Umständen eingetreten sei. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber durch das am 1.1.2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG) die Befristung des nachehelichen Unterhalts im Rahmen des § 1587 b BGB neu geregelt hat. Es entspricht allgemeiner Auffassung und nach der Begründung des Gesetzentwurfs zum UÄndG auch der Konzeption des Gesetzgebers, dass eine nachträgliche Gesetzesänderung die Abänderungsklage eröffnet, ohne dass es auf eine Veränderung der tatsächlichen Umstände ankäme (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., Rn. 32 zu § 323 ZPO; BT-Drucksache 16/1830, S. 33).

Danach ist die Abänderungsklage für den Kläger grundsätzlich bereits durch die Berufung auf die gesetzliche Neuregelung der Befristung des nachehelichen Unterhalts eröffnet. Der Gesetzgeber hat jedoch mit § 36 Nr. 1 und 2 EGZPO Übergangsvorschriften geschaffen, die regeln, ob und inwieweit bestehende Unterhaltsregelungen an das neue Recht anzupassen sind. Danach sind Umstände, die vor Inkrafttreten der Unterhaltsreform entstanden und durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind, nur zu berücksichtigen, soweit eine wesentliche Änderung der Unterhaltsverpflichtung eintritt und die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist. Mit der Geltendmachung solcher Umstände ist der Abänderungskläger bei der erstmaligen Abänderung nach Inkrafttreten der Unterhaltsreform nicht präkludiert.

Die genannten Übergangsvorschriften haben sowohl materiellrechtlichen als auch verfahrensrechtlichen Charakter (BT-Drucksache 16/1830, S. 32).

Entscheidend ist deshalb die Frage, wie die Formulierung „Umstände, die durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind“, auszulegen ist. Die überwiegende Meinung geht davon aus, ein Abänderungskläger könne den Befristungseinwand nicht mehr zulässig erheben, wenn die mündliche Verhandlung des Erstverfahrens nach der Veröffentlichung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 12. April 2006 (FamRZ 2006, 1008) stattgefunden habe. Die Veröffentlichung dieses Urteils erfolgte in den juristischen Fachzeitschriften im Sommer 2006.

Begründet wird diese Auffassung mit der Erwägung, der Bundesgerichtshof habe mit der genannten Entscheidung in der Auslegung der damals geltenden Vorschrift des § 1573 Abs. 5 BGB hinsichtlich der Befristung eine grundlegend andere Richtung eingeschlagen, die durch das UÄndG hinsichtlich des Aufstockungsunterhalts keine inhaltliche Änderung mehr erfahren habe. Die grundlegende Änderung bestehe darin, dass der Ehedauer entgegen der bis dahin herrschenden Auffassung keine entscheidende Bedeutung mehr zugemessen worden sei. Mit der Veröffentlichung des Urteils vom 12.4.2006 in den juristischen Fachzeitschriften im Sommer 2006 habe man davon ausgehen müssen, dass eine Befristung auch bei längerer Ehedauer durchgesetzt werden konnte und musste. Das UÄndG eröffne insoweit keine neue Abänderungsmöglichkeit mehr (vgl. hierzu OLG Saarbrücken, FamRZ 2009, 199 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 15.7.2009 – 8 UF 10/09 – zitiert nach juris; OLG Oldenburg, OLGR 09, 555; OLG Bremen, NJW 2008, 3074; OLG Stuttgart, FamRZ 2009, 803; OLG Dresden, FamRZ 2008, 2135; Dose, FamRZ 2007, 1289 ff., 1296; Wendl/Staudigl/Gerhard, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, § 6, Rn. 654 a).

Der Senat hält diese Auffassung nicht für überzeugend. Sie hätte zur Folge, dass diejenigen Unterhaltspflichtigen, bei denen eine Befristung des nachehelichen Unterhalts nach der bisherigen herrschenden Auffassung an einer längeren Ehedauer gescheitert wäre, gezwungen gewesen wären, in allen Abänderungsverfahren zwischen Sommer 2006 bis zum – verschobenen – Inkrafttreten des UÄndG den Befristungseinwand zu erheben, um keine Rechtsnachteile zu erleiden.

Nach der Begründung des Gesetzentwurfs zum UÄndG ist aber gerade das Merkmal der Dauer der Ehe ein Umstand, der durch die neue Rechtslage eine andere Bewertung erfahren und damit erheblich werden konnte (BT-Drucksache 16/1830, S. 33). Die oben dargestellte Auffassung lässt zudem unberücksichtigt, dass das UÄndG hinsichtlich der Befristung den Gesetzeswortlaut erheblich geändert und die frühere Ermessensvorschrift des § 1573 Abs. 5 BGB zu einer zwingenden Regelung ausgestaltet hatte (Peschel-Gutzeit, Unterhaltsrecht aktuell, S. 55 f.; Borth, UÄndG, Rnr. 135).

Außerdem beruht die Annahme, die Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur zeitlichen Begrenzung des Aufstockungsunterhalts sei im Vorgriff auf die Unterhaltsrechtsreform erfolgt, die dann keine inhaltliche Änderung hinsichtlich der Begrenzung des Aufstockungsunterhalts mehr gebracht habe, letztlich auf einer ex-post-Bewertung nach Inkrafttreten der Unterhaltsreform. Vor dem Inkrafttreten der Unterhaltsreform gab es durchaus Stimmen, die die Änderung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als zu weitgehend kritisierten und darauf hinwiesen, dass man abwarten müsse, wie sich die Rechtsprechung zu § 1578 b BGB n.F. entwickeln werde (Maurer, FamRZ 2007, 1236 f.; Büttner, FamRZ 2007, 800).

Der Senat hält es für unbillig, den Parteien im Nachhinein vorzuhalten, sie hätten bereits im Erstverfahren kurz vor der erwarteten und diskutierten Unterhaltsreform der Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Rechnung tragen müssen (vgl. Born, FuR 2009, 133).

Eine andere Beurteilung wäre nur dann gerechtfertigt, wenn es sich bei dem Wandel in der Rechtsprechung um die Änderung bzw. Aufgabe einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung gehandelt hätte, die als Abänderungsgrund im Sinne des § 323 ZPO gewertet werden könnte (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., Rn. 32 zu § 323 ZPO). Wäre die Änderung einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits vor Abschluss des Erstverfahrens erfolgt, ohne dass sie dort beachtet worden wäre, führte dies zu einer Präklusion im nachfolgenden Abänderungsverfahren.

In diesem Sinne ist nach Auffassung des Senats auch die Übergangsvorschrift des § 36 Nr. 1 EGZPO auszulegen. Umstände, die durch die Rechtsänderung erheblich geworden sind, sind solche, deren Berücksichtigung nicht bereits nach der früher geltenden Rechtslage präkludiert war. Eine einmal eingetretene Präklusion sollte erhalten bleiben (Münchener Kommentar-Gruber, ZPO, 3. Aufl., Rn. 21 zu § 36 EGZPO).

Bei diesem Verständnis der Vorschrift ist vorliegend keine Präklusion eingetreten. Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung ist, wie bereits ausgeführt, der Schluss der mündlichen Verhandlung der ersten Instanz im ersten Abänderungsverfahren, also der 4.10.2006. Zu diesem Zeitpunkt war das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.4.2006 bereits wenige Monate veröffentlicht. In der Entscheidung selbst findet sich jedoch gerade kein Hinweis darauf, dass mit diesem Urteil eine bis dahin gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung aufgegeben werde, wie dies beispielsweise bei dem Wechsel von der sogenannten Anrechnungsmethode zur Differenzmethode der Fall war (BGH, FamRZ 2001, 986). Das Urteil des Bundesgerichtshofs kann nach Auffassung des Senats auch inhaltlich nicht als Änderung einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung im Sinne der abweichenden Beurteilung einer abstrakten, von den Umständen des Einzelfalles unabhängigen Rechtsfrage begriffen werden. Bei der Auslegung des § 1573 Abs. 5 BGB a.F. handelt es sich vielmehr um einen Prozess der Weiterentwicklung der Rechtsprechung, der den Wechsel von der Anrechnungsmethode zur Differenzmethode als Ausgangspunkt hatte (vgl. zu der Entwicklung, Dose, FamRZ 2007, 1289 ff.). Die Auswirkungen des Wechsels zur Differenzmethode, insbesondere die Erhöhung des Unterhaltsbedarfs des Berechtigten durch die Bewertung des nachehelich erzielten Einkommens als Surrogat der Haushaltstätigkeit gelangten erst mit zeitlicher Verzögerung in das allgemeine Bewusstsein. Auch in der Rechtsprechung entwickelte sich lediglich im Laufe der Zeit eine Tendenz zu einer vermehrten Beschränkung von Unterhaltsansprüchen (vgl. die Hinweise in BT-Drucksache 16/1830 S. 18). In der Folgezeit wurde diese Rechtsprechung weiterentwickelt. In der Entscheidung vom 12.4.2006 hatte der Bundesgerichtshof den Fall einer nahezu 15 Jahre dauernden Ehe zu berücksichtigen, aus der keine Kinder hervorgegangen waren und bei der die Ehefrau ihre Erwerbstätigkeit lediglich zeitweilig unterbrochen hatte und bei Scheidung 40 Jahre alt war. Der Bundesgerichtshof führte in der Entscheidung aus, dass der Ehedauer nicht die entscheidende Bedeutung zukomme, sondern maßgebend sei, ob die Einkommensdivergenz der Ehegatten sich als ehebedingter Nachteil darstelle (BGH, FamRZ 2006, 1006 ff.). In mehreren Folgeentscheidungen weitete der Bundesgerichtshof den Anwendungsbereich dieser Rechtsprechung erheblich aus, auch in Fällen, in denen in der Ehe Kinder betreut wurden (so: Gerhard in Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, 6. Aufl., 6. Kap., Rn. 420). Die nächste Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Frage der Befristung des Aufstockungsunterhalts stammt vom 25.10.2006 (FamRZ 2007, 200) und betraf ebenfalls ein kinderloses Ehepaar. Erstmals mit der Entscheidung vom 28.2.2007 (FamRZ 2007, 793) beurteilte der Bundesgerichtshof die Möglichkeit der Befristung bei einer Ehe, aus der Kinder hervorgegangen waren. Parallel zu dieser Weiterentwicklung der Rechtsprechung zur Befristung des Aufstockungsunterhalts wurde das Gesetzgebungsverfahren zum UÄndG betrieben, dessen Inkrafttreten den Endpunkt der Entwicklung darstellte. Der 12. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in einer späteren Entscheidung ausgeführt, dass er durch die genannten Entscheidungen seine Rechtsprechung geändert habe, was einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse gleichkomme, ohne sich jedoch festzulegen, ab welchem Zeitpunkt diese Änderung eingetreten sei. Erläuternd wird dann aber ausgeführt, erst durch die neuere Senatsrechtsprechung und die gesetzliche Neuregelung des § 1578 b BGB seien die weiteren Umstände, insbesondere das Fehlen ehebedingter Nachteile überhaupt relevant geworden (BGH, FamRZ 2008, 1911).

Auch wegen der Schwierigkeit, einen exakten Zeitpunkt festzulegen, ab dem unabhängig von den Umständen des einzelnen zu entscheidenden Falles von der Änderung einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung auszugehen ist, hält es der Senat aus Gründen der Rechtssicherheit für überzeugender, eine Präklusion nur dann anzunehmen, wenn bereits nach der vor Inkrafttreten des UÄndG geltenden Rechtslage eindeutig eine Befristung vorgenommen worden wäre, also insbesondere bei kurzen, kinderlos gebliebenen Ehen.

Selbst wenn man dem nicht folgt und eine weitergehende Präklusion für möglich hält, ist sie im vorliegenden Fall nicht eingetreten. Am entscheidenden Stichtag der mündlichen Verhandlung, dem 4.10.2006, war lediglich das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.4.2006 veröffentlicht. Dieses Urteil betraf jedoch einen nicht vergleichbaren Fall, nämlich eine kinderlos gebliebene Ehe. In dieser Entscheidung erwähnt der Bundesgerichtshof den dem UÄndG vom 20.2.1986 (BGBl. I, 301) zugrunde liegenden Gedanken, dass eine lebenslange Beibehaltung des ehelichen Lebensstandards nur dann angemessen ist, wenn beispielsweise aus der Ehe gemeinsame Kinder hervorgegangen sind, die der Berechtigte betreut oder betreut hat (BGH, FamRZ 2006, 1006).

Der vom Bundesgerichtshof damals entschiedene Fall war mit dem vorliegenden Sachverhalt einer Ehe, aus der ein Kind hervorgegangen ist, nicht ohne weiteres vergleichbar. Im Erstverfahren wäre es deshalb nicht zu einer Befristung gekommen. Der Senat hat nunmehr im Abänderungsverfahren über die Frage der Befristung des nachehelichen Unterhalts zu entscheiden.

Ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch wäre unbillig im Sinne des § 1578 b BGB. Kindesbelange spielen bei der Entscheidung angesichts des Alters der Tochter keine Rolle mehr. Ins Gewicht fallende ehebedingte Nachteile, für den eigenen Unterhalt zu sorgen, hat die Beklagte nicht erlitten. Sie hatte vor der Ehe eine abgeschlossene Ausbildung absolviert und auch nach der Trennung wieder halbschichtig in ihrem früheren Tätigkeitsbereich gearbeitet. Soweit sie sich beruflich umorientierte und auf der Insel B. mit der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit in einem anderen Berufsfeld gescheitert ist, fällt dies nicht in den Verantwortungsbereich des Klägers. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Beklagte ihre halbschichtige Tätigkeit im Bürobereich mit zunehmendem Alter des Kindes weiter zu einer Vollzeittätigkeit hätte aufstocken können. Zwar hätte auch dann noch eine Einkommensdifferenz zum Einkommen des Klägers bestanden; diese Differenz hätte aber keinen Bezug zur Ehe im Sinne eines ehebedingten Nachteils gehabt.

Allerdings hat die zeitweilige Unterbrechung der Berufstätigkeit während der Ehe zu einem Nachteil in der Altersversorgung der Beklagten geführt. Dieser Nachteil ist nach den Gründen des abzuändernden Urteils auch nicht durch die Durchführung des Versorgungsausgleichs ausgeglichen worden. Er hat jedoch nach Auffassung des Senats kein so erhebliches Gewicht, dass die Befristung des nachehelichen Unterhalts ausgeschlossen wäre. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Kläger der Beklagten eine weitere abgeschlossene Ausbildung finanziert und auf diese Weise ihre beruflichen Möglichkeiten erweitert hat. Hinzu kommt, dass im abzuändernden Urteil der Beklagten unterhaltsrechtlich das Ansparen einer zusätzlichen Altersversorgung zugebilligt wurde, um ihre Versorgungslage zu verbessern.

Soweit die Beklagte nach der Trennung der Parteien wegen der Betreuung des Kindes nur eingeschränkt berufstätig sein konnte, wurde dieser Nachteil durch die Zahlung des monatlichen Unterhalts von 1.402,50 €, aus dem die Beklagte auch eine Aufstockung ihrer Altersversorgung hätte finanzieren können, ausgeglichen.

Die Ehe der Parteien dauerte bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags ca. 8 Jahre und 2 Monate. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Beklagte die bereits vor der Ehe geborene Tochter N. betreut hat, bis diese das 15. Lebensjahr vollendete. Ob in der Ehe zeitweilig eine Betreuung durch dritte Personen stattfand und ob die Tochter einen Ganztagskindergarten besuchte, ist insoweit nicht entscheidend.

Auf der anderen Seite hat der Kläger seit Rechtskraft der Scheidung, also seit Januar 2001 nachehelichen Unterhalt in gezahlt. Nach Abwägung aller Umstände hält der Senat eine Befristung des Unterhalts bis zum Ende des Jahres 2011 für angemessen. Die Beklagte ist jetzt 48 Jahre alt und hat während dieses Übergangszeitraums Gelegenheit, durch eine Verstärkung ihrer Erwerbsbemühungen eine Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit zu erreichen und ihren Lebenszuschnitt auf die veränderten Verhältnisse einzustellen.

Die Befristung ist der Beklagten auch unter Berücksichtigung ihres Vertrauens in die bisher getroffene Regelung zumutbar (§ 36 Nr. 1 EGZPO). Unzumutbarkeit kann zum Beispiel vorliegen, wenn die abzuändernde Regelung eine Gesamtvereinbarung darstellt, was hier nicht der Fall ist (Gerhardt in: Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, 6.A., 6. Kap, Rnr. 668). Angesichts des Alters der Beklagten und ihrer Erwerbsbiographie kann auch unter Berücksichtigung der vorgelegten Bewerbungen nicht angenommen werden, sie könne sich auf die geänderte Rechtslage nicht mehr einstellen.

Die Revision wird – wie aus dem Tenor ersichtlich – zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 16.830,00 € festgesetzt.

OLG Koblenz, Urteil vom 30.09.2009
9 UF 230/09