Okt 292009
 

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Solingen vom 30.03.2009 (Az.: 37 F 309/08) unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin rückständigen Trennungsunterhalt für den Zeitraum September 2007 bis einschließlich September 2009 in Höhe von 13.014,26 € zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 5.997,48 € seit dem 26.09.2008. Der Beklagte wird weiterhin verurteilt, an die Klägerin monatlichen Trennungsunterhalt ab Oktober 2009 in Höhe von 1.132 € jeweils bis längstens zum dritten Werktage eines jeden Monats im Voraus zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz werden der Klägerin zu 67 % und dem Beklagten zu 33 % auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten zu 45 % und der Klägerin zu 55 % auferlegt.

Der Streitwert der ersten Instanz wird auf 37.786,81 €, und der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 11.016,86 € festgesetzt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Die Parteien heirateten am 20.03.1998. Aus ihrer Ehe ging ihr Sohn F. hervor, der am 06.06.1998 geboren worden ist. Der Beklagte ist als Vertriebsleiter bei der Fa. F. angestellt. Die Klägerin ist ausgebildete Industriekauffrau und hat während der Ehe eine Zusatzausbildung zur Fremdsprachenkorrespondentin absolviert. Nach der Geburt von F. hat sie nicht mehr gearbeitet. F. besucht ab August 2009 das Gymnasium in Solingen.

Die Parteien trennten sich im März 2007. Die Klägerin zog mit dem Sohn aus dem gemeinsamen Einfamilienhaus in S. aus. Die monatlichen Belastungen für das Grundstück betrugen bis Oktober 2008 insgesamt 786 €, ab November 2009 480 €. Der Beklagte zahlte ab März 2007 Unterhalt in Höhe von durchschnittlich 1.200 € für die Klägerin und den Sohn der Parteien, ohne zunächst genau zwischen Trennungs- und Kindesunterhalt zu differenzieren. Im Dezember 2007 ist der Klägerin der Scheidungsantrag des Beklagten zugestellt worden. Ab März 2008 betrieb die Klägerin das Teilungsversteigerungsverfahren hinsichtlich der ehelichen Wohnung.

Vor dem Amtsgericht stritten die Parteien vor allem um die Höhe des Einkommens des Beklagten, den Wohnwert für das Haus, die Erwerbsverpflichtung der Klägerin und die Frage, in welcher Höhe der Beklagte Kinderunterhalt gezahlt habe. Die Klägerin verlangt die Zahlung von Trennungsunterhalt ab März 2007.Wegen der einzelnen Beträge wird Bezug genommen auf ihre Klageschrift vom 16.09.2008.

Sie hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 1.630 €, jeweils bis längstens zum 3. Werktage eines jeden Fälligkeitsmonats sowie einen Unterhaltsrückstand für die Zeit von März 2007 bis August 2008 in Höhe von 18.226,61 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank zu zahlen.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Der Beklagte hat ein bereinigtes Nettoeinkommen von monatlich 3.293 € ein für 2007 eingeräumt. Er hat einen Wohnwert von 500 € für angemessen gehalten angesichts der von der Klägerin betriebenen Teilungsversteigerung. Er habe mit der Klägerin vereinbart, dass er Kindesunterhalt stets nach der 6. Gruppe der Düsseldorfer Tabelle zahle. Die Klage ist dem Beklagten am 26.09.2008 zugestellt worden.

Das Amtsgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 30.03.2009 verurteilt, an die Klägerin ab September 2007 bis Februar 2009 rückständigen Trennungsunterhalt zu zahlen in Höhe von 11.276 € und laufenden Unterhalt ab März 2009 in Höhe von monatlich 1.380 €. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung des Urteils wird auf Bl. 79 ff der Gerichtsakte Bezug genommen.

Gegen das Urteil, zugestellt am 02.04.2009, hat der Beklagte Berufung unter dem 29.04.2009 eingelegt. Er akzeptiert das Urteil des Amtsgerichts, soweit es rückständigen Unterhalt von 3.087,36 € und laufenden Unterhalt ab März 2009 in Höhe von 635 € festsetzt. Er führt im Wesentlichen aus, dass die Klägerin bereits ab März 2008 zu einer vollschichtigen Tätigkeit verpflichtet sei, als Fremdsprachenkorrespondentin könne sie netto 1.500 € verdienen. Er habe immer Kindesunterhalt nach der 6. Gruppe der Düsseldorfer Tabelle zahlen wollen. Das habe die Klägerin auch akzeptiert. Weiterhin habe das Amtsgericht den Wohnvorteil falsch berechnet. Das begrenzte Realsplitting könne nicht ab Januar 2009 in Anspruch genommen werden, weil die Klägerin bislang dem noch nicht zugestimmt habe. Unstreitig hat der Beklagte erst mit Schreiben vom 14.05.2009 erklärt, dass er die Klägerin von steuerlichen Nachteilen freistellen werde (Bl. 192). Daraufhin hat die Klägerin unter dem 27.05.2009 ihre Zustimmung erklärt, die erforderlichen Unterlagen hat er ihr indes nicht übersandt. Im Übrigen wird Bezug genommen auf seine Berufungsbegründungsschrift vom 27.05.2009. Der Beklagte akzeptiert die Unterhaltsberechnung des Amtsgerichts für die Zeit September 2007 bis August 2008 in Höhe von 2.743,58 €, für den Zeitraum September 2008 bis Februar 2009 in Höhe von 343,78 € und ab März 2009 in Höhe von 635 € und beantragt:

die Klage unter Abänderung des am 30.03.2009 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Solingen, Aktenzeichen 37 F 309/08, abzuweisen, soweit der Beklagte verurteilt wurde, für die Zeit von März 2007 bis August 2008 einen den Betrag von 2.743,58 € übersteigenden Unterhaltsrückstand nebst darauf entfallenden Zinsen, für die Zeit von September 2008 bis Februar 2009 einen den Betrag von 3343,78 € übersteigenden Unterhaltsrückstand nebst darauf entfallenden Zinsen, ab März 2009 einen den Betrag von 635,00 € monatlich übersteigenden Trennungsunterhalt an die Klägerin zu bezahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Klägerin wendet dagegen ein, dass der Realsplittingvorteil anzurechnen sei, gerade weil sie zugestimmt habe. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Es wird umfänglich Bezug genommen auf ihre Berufungserwiderung vom 17.07.2009.

II.

Die Berufung des Beklagten ist teilweise begründet. Er ist in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils verpflichtet, einen Rückstand von 13.014,26 € bis September 2009 zu zahlen, inklusive der anerkannten Beträge. Ab Oktober 2009 ist er zur Zahlung von monatlichem Trennungsunterhalt von 1.132 € verpflichtet, mithin 497 € mehr als anerkannt.

1. Zeitraum September 2007 bis Februar 2008

Die für diesen Zeitraum vom Amtsgericht festgesetzten Unterhaltsbeträge von insgesamt 6.982 € greift der Beklagte nicht an. Gezahlt hat der Beklagte unstreitig in diesem Zeitraum 7.040,86 € für Kindes- und Trennungsunterhalt. Wegen der gezahlten Beträge wird auf seine Auflistung auf Bl. 125 der Gerichtsakte Bezug genommen. Der Beklagte wendet sich insoweit nur gegen die Anrechnung des Kindesunterhalts seitens des Amtsgerichts. Das Amtsgericht hat 2.494 € als Kindesunterhalt in diesem Zeitraum abgezogen (4 x 417 € + 2 X 413 €). Tatsächlich wären nur 2.082 € abzuziehen für den Kindesunterhalt. Der Beklagte ist der Auffassung, dass nur 336 € X 6 = 2.016 € abzuziehen seien, weil er immer Kindesunterhalt nach der 6. Einkommensgruppe Unterhalt habe zahlen wollen. Eine entsprechende Einigung kann der Beklagte jedoch nicht beweisen, so dass der gesetzlich vorgesehene Kindesunterhalt abzuziehen ist. Denn zum einen hat er den Kinderunterhalt nicht konsequent nach der 6. Einkommensgruppe berechnet. Noch mit Schriftsatz vom 10.10.2007 ging er von einer Eingruppierung in die 9. Gruppe der damals geltenden Düsseldorfer Tabelle aus und zog 315 € ab (Bl. 243), und mit Schriftsatz vom 08.02.2008 ging er als Berechnungsbasis von der 5. Gruppe der Düsseldorfer Tabelle 2008 aus und zog 310 € ab (Bl. 249). Die Klägerin dahingegen ging sowohl von einem Zahlbetrag als auch Tabellenbetrag von 413 € aus in ihrer Klageschrift. Dem hat der Beklagte in der Klageerwiderung widersprochen, so dass sich eine entsprechende Einigung nicht feststellen lässt. Aufgrund des vorhandenen Einigungsmangels und vor dem Hintergrund, dass die Klägerin nach §§ 1629 Abs. 3 S. 1, 1614 Abs. 1 BGB nicht auf Kindesunterhalt für die Zukunft verzichten kann, ist daher der gesetzlich geschuldete Kinderunterhalt zugrunde zu legen. Ausgehend von einem bereinigten Nettoeinkommen des Beklagten für das Jahr 2007 in Höhe von 3.007 € (vgl. Seite 4 des Urteils) hat das Amtsgericht zutreffend den Kindesunterhalt nach der 10. Gruppe der Düsseldorfer Tabelle 2007 berechnet, mit dem Tabellenbetrag von 417 €; zur Berechnung des rückständigen Trennungsunterhalts des Beklagten bis Dezember 2007 ist jedoch der Zahlbetrag abzuziehen mit 1.360 € (4 x 340 €). Der Abzug des Tabellenbetrags beim Ehegattenunterhalt ergibt sich daraus, dass der Verbleib des halben Kindergeldes beim Beklagten zur Sicherstellung der Kosten des Umgangs erforderlich ist. Im Jahr 2008 ist entsprechend dem Nettoeinkommen des Beklagten von 3.527,34 € (was unter Ziffer 2 ausgeführt wird) Kindesunterhalt nach der 7. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle 2008 zu zahlen (438 € als Tabellenbetrag und 361 € als Zahlbetrag). Daher sind für die Monate Januar und Februar 2008 2 x 361 €, mithin 722 € abzuziehen. Hiernach besteht für diesen Zeitraum ein Rückstand von Trennungsunterhalt in Höhe von 2.023,14 €: Die Zahlungsverpflichtung belief sich von September 2007 bis Februar 2008 auf 6.982 €. Der Beklagte hatte insgesamt 7.040,86 € gezahlt, wovon 2.082 auf den Kindesunterhalt anzurechnen sind, so dass 4.958,86 € als Erfüllung auf den Trennungsunterhalt gezahlt worden sind und eine Differenz von 2.023,14 € verbleibt.

2. Zeitraum März bis Oktober 2008

In diesem Zeitraum ergibt sich keine Differenz hinsichtlich des ausgeurteilten Unterhaltsbetrags. Das Amtsgericht hat für März 2008 einen Unterhaltsbetrag von 1.231 € und von April bis Oktober 2008 einen monatlichen Betrag von 1.065 € angenommen. Nach den Berechnungen des Senats würde sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin nur erhöhen, so dass die Berufung des Beklagten insoweit unbegründet ist. Gemäß § 1361 Abs. 1 BGB kann die Ehefrau vom Ehemann die Zahlung von angemessenem Trennungsunterhalt verlangen entsprechend den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Eheleute. Der Bedarf der Klägerin richtet sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen, die zum einen durch das Einkommen des Beklagten als Vertriebsleiter bei F. mit einem bereinigten Nettoeinkommen von 3527,34 € geprägt waren sowie den Wohnwert des ehelichen Hauses. Zum anderen werden sie geprägt durch das fiktiv anzunehmenden Einkommen der Klägerin in Höhe von 400 €, was als Surrogat für ihre Betreuungs- und Hausfrauentätigkeit anzusehen ist. a) Anders als das Amtsgericht geht der Senat von dem tatsächlich erzielten Einkommen des Beklagten für 2008 in Höhe von einem Steuerbrutto von 82.480,81 € aus auf Basis der Verdienstabrechnung für den Monat Dezember 2008 mit den aufgelaufenen Jahressummen. Nachdem die Trennung der Parteien bereits im März 2007 erfolgte, wird der Beklagte nach der Lohnsteuerklasse 1 besteuert und es ist ein halber Kinderfreibetrag anzurechnen, weil die Klägerin ebenfalls fiktiv einer Erwerbstätigkeit nachgeht. Abzuziehen sind weiterhin Kranken- sowie Pflegeversicherungsbeiträge bei der Techniker Krankenkasse mit einem Beitragssatz von 13,8 %. Hinzuzurechnen ist eine Steuererstattung für das Jahr 2007 in Höhe von 518,22 €/ 12= 43,18 €. Ein Wohnvorteil wird in diesem Zeitraum nicht berücksichtigt, weil die Hauslasten diesen aufzehren. Gemindert wird das Nettoeinkommen jedoch durch den Unterhalt für F. nach der 7. Einkommensgruppe der damals geltenden Düsseldorfer Tabelle, mithin 438 € als Tabellenbetrag (und 361 € Zahlbetrag). Es ergibt sich daher folgendes Nettoeinkommen:

Einkommensberechnung des Beklagten für 2008
Steuerrelevantes Bruttoeinkommen 82.480,81 €
Lohnsteuerklasse 1, ½ Kinderfreibetrag
Lohnsteuer -24.844,96
Solidaritätszuschlag -1.299,32
Kirchensteuer 9% -1.889,98
Rentenversicherung 19,9% -6.328,20 €
Arbeitslosenversicherung 2,8% -1.049,40 €
Krankenversicherung (AN- Anteil 13,8%/ 2 + 0,9%) -2.980,80
Pflegeversicherung (AN- Anteil 0,975%) -394,20
Jahresnettoeinkommen 43.693,95 €
/ 12 3.641,16
Zuzüglich Steuererstattung 07 43,18 €
Abzüglich pauschal berufsbedingten Aufwendungen -150,00 €
Abzüglich Kindesunterhalt 438,- €
Nettoeinkommen 3.096,32 €
6/7 Nettoeinkommen 2.653,98 €

b) Mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht der Klägerin erst ab April 2008 ein fiktives Einkommen von 400 € angerechnet. Denn die Klägerin trifft nach einem Jahr der Trennung vom Beklagten eine aus der Eigenverantwortung erwachsenden Verpflichtung, ebenfalls zum Familienunterhalt beizutragen. Unter Berücksichtigung der Ausgestaltung des Familienlebens und der finanziellen Verhältnisse der Eheleute erachtet es der Senat als angemessen, dass die Klägerin von April bis Dezember 2008 verpflichtet ist, eine geringfügige Beschäftigung auf 400-€-Basis auszuüben. Nach § 1361 Abs. 2 BGB kann der bei der Trennung nicht erwerbstätige Ehegatte nur darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter der Berücksichtigung der Dauer der Ehe und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der Ehegatten erwartet werden kann. Erforderlich ist dazu eine Zumutbarkeitsabwägung aller maßgeblichen persönlichen und wirtschaftlichen Umstände des Einzelfalls. Für die Auslegung und Konkretisierung der persönlichen Verhältnisse nach § 1361 Abs. 2 BGB sind die §§ 1569 ff. BGB ergänzend heranzuziehen, denn im Zweifel dürfen Ehegatten nach der Trennung nicht schlechter gestellt werden als nach der Scheidung. Andererseits hat die gesteigerte Verantwortung der Ehegatten während des Bestehens der Ehe zur Folge, dass der nicht erwerbstätige Ehegatte gem. § 1361 Abs. 2 BGB nur unter wesentlichen engeren Voraussetzungen darauf verwiesen werden kann, seinen Unterhalt durch eigene Erwerbstätigkeit (ganz oder teilweise) selbst zu verdienen, als dies gem. § 1574 BGB nach der Scheidung der Fall ist (Wendl/ Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rn. 16 ff.). Vor diesem Hintergrund ist § 1361 Abs. 2 BGB auch als Schutzvorschrift für die Hausfrau zu verstehen vor einer vorzeitigen ausgedehnten Erwerbstätigkeit. Ihr Status soll in der vereinbarten Haushaltsführungsehe zumindest für eine angemessene Zeit des Überlegungen, ob die Eheleute sich wieder versöhnen, nicht angetastet werden, um nicht Scheidungsfolgen vorwegzunehmen und damit die Trennung noch weiter zu vertiefen. Daher kann man in der Regel vor Ablauf des Trennungsjahres vom haushaltsführenden Ehegatten noch keine Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erwarten können (Wendl/ Pauling, a.a.O. Rn. 18; BGH FamRZ 1990, 283, 286; Palandt, BGB, 65. Auflage, § 1361 Rn. 13). Vor dem Hintergrund, dass die Parteien vereinbart hatten, dass die Klägerin während der intakten Ehe nicht arbeitet, auch nach dem das gemeinsame Kind bereits die Grundschule besuchte, ist es nicht zu beanstanden, wenn sie entsprechend den Ausführungen des Amtsgerichts erst ab April 2008 die Verpflichtung zur Aufnahme einer geringfügigen Erwerbstätigkeit trifft. Es wird darüber hinaus umfänglich Bezug genommen auf die entsprechenden Ausführungen des Amtsgerichts (Seite 5 bis 7 des Urteils, Bl. 83 ff.). Nach Abzug der berufsbedingten Aufwendungen von 20 € und des Anreizsiebtels ver-bleiben als anzurechnendes Einkommen 325,71 €. c) Weil im März 2008 die Klägerin somit noch nicht zur Erwerbstätigkeit verpflichtet ist, verbleibt es insoweit bei dem amtsgerichtlich festgesetzten Betrag von 1.231€ (vgl. Bl. 83, S. 5 des Urteils). Eine Absenkung des Betrags kommt nicht in Betracht, weil der Klägerin nach der Berechnung des Senats mit 1.326,99 € ein höherer Betrag zustände (2.653,98 €/2). Auch für den Zeitraum 4/08 bis 10/08 verbleibt es bei der amtsgerichtlichen Entscheidung, dass der Beklagte zur Zahlung von monatlich 1068 € verpflichtet ist, weil er nach der Berechnung des Senats mit 1.164,13 € einen höheren Betrag zahlen müsste (2.653,98 € – 325,71 €/2 ).

d) Der Beklagte ist in diesem Zeitraum zur Zahlung von zunächst 8.707 € verpflichtet. Gezahlt hat er in diesem Zeitraum unstreitig 6.277,24 €. Hierauf entfallen 2.888 € (8 x 361 €) für Kindesunterhalt, so dass 3.389,24 € als Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB anzusehen sind und noch eine Zahlungsverpflichtung für rückständigen Unterhalt von 5.317,76 € verbleibt.

3. Zeitraum November und Dezember 2008

Auch die vom Amtsgericht festgesetzte Zahlungspflicht für diesen Zeitraum wird nicht unterschritten. Es verbleibt bei der vom Amtsgericht festgesetzten Unterhaltsverpflichtung von 1.187 € monatlich, trotz seines Rechenfehlers. Unstreitig entfällt ab November 2008 die Rate für den Bausparvertrag mit 306 €, so dass sich die Hauslasten von 786 € auf 480 € und der Tilgungsanteil von 558 € um 250 € auf 308 € sinken. Den Tilgungsanteil von 150 € bestreitet der Beklagte nicht; er greift nur zu Recht an, dass dem Amtsgericht hier ein Berechnungsfehler unterlaufen ist. Nach Abzug der monatlichen Darlehenskosten von 480 € und nach Abzug der anteiligen Tilgung zugunsten des Vermögens des Beklagten von 150 € verbleibt tatsächlich eine Darlehenslast von 330 € (und nicht 230 €), die in die Berechnung neu einzustellen sind, so dass nunmehr ein Wohnvorteil von 170 € besteht. Dem Beklagten steht daher zuzüglich seines Nettoeinkommens von 2.653,98 € ein Betrag von 2.823,98 € zur Verfügung. Abzüglich des Einkommens der Klägerin von 325,71 €, geteilt durch 2, ergäbe dies einen Unterhaltsanspruch von 1.249,13 €, mithin mehr als die festgesetzten 1.187 €. Für die Monate November und Dezember 2008 ergibt sich daher eine Zahlungsverpflichtung von 2.374 €. Gezahlt hat der Beklagte insoweit 1.928,82 €, wovon 722 € auf den Kindesunterhalt entfallen (2 x 361 €), so dass 1.216,82 € auf den Trennungsunterhaltsanspruch anzurechnen sind, mithin besteht noch eine rückständige Zahlungsverpflichtung von 1.157,18 €.

4. Zeitraum ab Januar 2009

Ab Januar 2009 steht der Klägerin ein Trennungsunterhaltsanspruch in Höhe von 1.119,86 € zu. Tatsächlich ist das Einkommen des Beklagten in 2009 geringer, was sich jedoch dadurch ausgleicht, dass er ab Januar den Realsplittingvorteil in Anspruch nehmen kann. Auf Seiten der Klägerin ist fiktiv von einem Einkommen von 587,83 € netto auszugehen, weil sie ab Januar zur Aufnahme einer halbschichtigen Tätigkeit verpflichtet ist.

a) Im Jahre 2009 beläuft sich das Bruttoeinkommen des Beklagten auf 76.375 €, nach Auswertung der vorgelegten Lohnabrechnungen auf Bl. 170 ff. (Anlagen zum Schriftsatz des Beklagten vom 30.06.2009). Seinem Einkommen ist in der Tat der Realsplittingvorteil anzurechnen, so wie es das Amtsgericht zu Recht ausgeführt hat, weil der Beklagte die Möglichkeit hat, nach entsprechender Zustimmung der Klägerin, sich den Unterhaltsbetrag als Freibetrag eintragen zu lassen. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 28.02.2007, XII ZR 37/05) trifft den Unterhaltsschuldner die grundsätzliche Obliegenheit zur bestmöglichen Ausschöpfung seiner Einkommensmöglichkeiten mit Hilfe des Realsplittings, um sein Nettoeinkommen zu erhöhen. Diese Verpflichtung besteht indes nur, wenn die Höhe der Unterhaltsschuld rechtskräftig feststeht oder soweit der Unterhaltsschuldner die Unterhaltsschuld freiwillig erfüllt (BGH, a.a.O, Rn. 42 f.). Der Beklagte hat in der Berufungsbegründung ausgeführt, dass er 635 € als Unterhaltsverpflichtung anerkennt, so dass somit die Voraussetzungen für den Eintrag des Freibetrags vorliegen. Daher kann dieser unstreitige Betrag bereits schon jetzt die Steuerlast des Beklagten senken, so dass das steuerrelevante Bruttoeinkommen nach Abzug des anerkannten Unterhaltsbetrags von 12 x 635 € = 7.620 € nur noch 68.755 € beträgt. Ein Nachteilsausgleich für die Klägerin muss nicht errechnet werden, weil diese im Jahre 2009 keine Steuern zu zahlen hat, weil sie die Steuergrenze von 7.664 € nicht erreicht. Unter Beachtung des sich erhöhenden Krankenkassenbeitrags des Beklagten bei der Techniker Krankenkasse auf 15,5 % (Schreiben der Techniker Krankenkasse vom 10.12.2008 auf Bl. 72 der Akte), nach Abzug des Kindesunterhalts von 438 € und der berufsbedingten Aufwendungen sowie zuzüglich des Wohnvorteils von 170 € ergibt daher sich folgende Berechnung des Einkommens des Beklagten für 2009:

Bruttoeinkommen 2009 76.375,- €
steuerrelevantes Bruttoeinkommen 68.755, -€ (76.375,- € – 7.620,- €)
Lohnsteuerklasse 1, ½ Kinderfreibetrag
Lohnsteuer -18.806,00 €
Solidaritätszuschlag -964,75 €
Kirchensteuer -1.578,69 €
Rentenversicherung 19,9 % -6.447,60 €
Arbeitslosenversicherung 2,8% -907,20 €
Krankenversicherung (AN- Anteil 15,5 %/ 2 + 0,9%) -3.814,65 €
Pflegeversicherung (AN Anteil 0,975 %) -429,98 €
Jahresnettoeinkommen 43.426,13 €
/ 12 3.618,84 €
Abzüglich pauschal berufsbedingten Aufwendungen -150,- €
Abzüglich Kindesunterhalt -438.- €
Nettoeinkommen 3.030,84 €
6/7 Nettoeinkommen 2.597,86 €
zuzüglich Wohnvorteil 170,- €
Gesamteinkommen 2.767,86 €

b) Auf Seiten der Klägerin ist nunmehr ein Einkommen von 783 € brutto anzusetzen, weil sie ab Januar 2009 eine Pflicht zu einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit trifft. Im Gegensatz zur Entscheidung des Amtsgerichts sieht der Senat eine Verpflichtung zur Ausdehnung der Erwerbstätigkeit für die Klägerin vor dem Hintergrund der Stärkung der Eigenverantwortlichkeit nach §§ 1569 ff. BGB in Folge der Unterhaltsreform 2008. Aber anders als nach den Vorstellungen des Beklagten erachtet der Senat eine halbschichtige Tätigkeit der Klägerin vor dem Hintergrund des 1361 Abs. 2 BGB als ausreichend und angemessen.

Zur Frage, ob eine Ausdehnung der Tätigkeit iSd § 1361 Abs. 2 BGB möglich ist, werden die vom BGH aufgeführten Grundsätze zum Betreuungsunterhalt nach § 1570 Abs. 2 BGB entsprechend herangezogen und im Licht des § 1361 Abs. 2 BGB ausgelegt, d.h. dass hier nicht so strenge Maßstäbe angelegt werden. Gem. § 1570 Abs. 1 S. 1 BGB steht dem betreuenden Elternteil ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt nur bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres zu. Danach besteht grundsätzlich eine Verpflichtung zur Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit, es sei denn, dass der betreuende Elternteil darlegen und beweisen kann, dass entweder kind- oder elternbezogene Gründe gegen eine Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit sprechen. Nach der Rechtsprechung des BGH kommt nach der Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes eine Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils in Betracht, sofern dies mit den kindbezogenen und elternbezogenen Gründen gem. § 1570 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 BGB vereinbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2009, Urteil vom 06.05.09, XII ZR 114/08, XII ZR 74/08; Urteil vom 17.06.09, XII ZR 102/08). In der Entscheidung vom 17.06.2009 wird insbesondere ausgeführt, dass bei einem fortdauernden Anspruch auf Billigkeits-unterhalt nach § 1570 Abs. 1 S. 2 BGB auch kein abrupter Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollerwerbstätigkeit verlangt werden kann. Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 S. 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollerwerbstätigkeit möglich (BGH, Urteil vom 17.06.2009, a. a. O, Rn. 19). Wenn auch nach dem strenger an der Eigenverantwortlichkeit angelehnten § 1570 Abs. 1 S. 2 BGB keine abrupte Aufnahme einer Vollzeitstelle verlangt werden kann, wenn das Kind älter als drei ist, gilt dies erst recht für die Erwerbsobliegenheit der Klägerin iSd § 1361 Abs. 2 BGB, weil sich hiernach die Erwerbsobliegenheit noch näher an den gelebten ehelichen Verhältnissen orientiert und § 1361 Abs. 2 BGB als Schutzvorschrift für die bislang nicht erwerbstätige Ehefrau ausgelegt wird (Wendl/ Pauling, a.a.O, § 4 Rn. 18). Allerdings hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzung einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die drei Jahre hinaus grundsätzlich dem unterhaltsberechtigten Elternteil auferlegt (BGH, Urteil vom 18.03.2009, XII ZR 74/08, FamRZ 09, 770, 772). Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass sie nicht zur Ausdehnung auf eine vollschichtige Tätigkeit verpflichtet sei, weil kindbezogene Gründe dagegen sprächen. Sie behauptet, dass F. gerade nach dem Wechsel von der Grundschule auf das Gymnasium mit einem bilingualen Zweig einer intensiven Betreuung bedürfe, was sie an der Ausdehnung ihrer Tätigkeit hindere. Ob nun diese kindbezogenen Gründe iSd § 1570 Abs. 1 Sätze 2 u. 3 BGB es rechtfertigen, dass die Klägerin keine Verpflichtung zur Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit trifft, kann letztlich dahinstehen. Denn die Klägerin ist aus Gründen der ehelichen Solidarität gem. § 1570 Abs. 2 BGB nur zu einer Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit auf eine Teilzeitstelle mit 20 Wochenstunden verpflichtet. Angesichts der Umstände, dass die Parteien mehr als 10 Jahre lang eine sog. “Alleinverdienerehe” geführt haben und die Klägerin im Einvernehmen mit dem Beklagten seit der Geburt des Sohnes nicht mehr arbeiten gegangen ist, um F. umfassend betreuen zu können, selbst als dieser das Schulalter schon erreicht hatte, kann der Beklagte mit Blick auf § 1570 Abs. 2 BGB nicht mehr als eine halbschichtige Tätigkeit von ihr erwarten. Der Gesetzgeber hat mit § 1570 Abs. 2 BGB die weitere Möglichkeit geschaffen, die Dauer des Unterhaltsanspruchs aus Gründen der (nach)ehelichen Solidarität zu verlängern. Jenseits des Betreuungsunterhalts des § 1570 Abs. 1 S. 1 BGB , der im Interesse des Kindeswohls wegen seiner Betreuung geschuldet wird, sieht § 1570 Abs. 2 BGB ent-sprechend eine Möglichkeit vor, den Betreuungsunterhalt im Einzelfall aus Gründen zu verlängern, die ihre Rechtfertigung allein in der Ehe finden. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte und praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung. Die konkreten ehelichen Lebensver-hältnisse und die nachwirkende eheliche Solidarität finden hier ihren Niederschlag und können eine Verlängerung des Betreuungsunterhaltsanspruchs über § 1570 Abs. 1 S. 1 BGB hinaus rechtfertigen. So kann etwa einem geschiedenen Ehegatten, der im Interesse der Kindererziehung seine Erwerbstätigkeit dauerhaft aufgegeben oder zurückgestellt hat, ein längerer Anspruch auf Betreuungsunterhalt eingeräumt werden als einem Ehegatten, der von vorneherein alsbald wieder in den Beruf zurückkehren wollte. Entsprechend handelt sich sich bei einem Anspruch nach § 1570 Abs. 2 BGB um keinen selbständigen Unterhaltstatbestand, sondern um eine ehespezifische Ausprägung des Betreuungsunterhaltsanspruchs und ist damit eine Art “Annexanspruch” zum Anspruch nach § 1570 Abs. 1 BGB (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S.5, 6). § 1570 Abs. 2 BGB bietet somit die Möglichkeit der Verlängerung des Betreuungsunterhalts an für die Fälle, in denen die Parteien eine sog. “Alleinverdienerehe” geführt haben und der die Kinder betreuende Elternteil absprachegemäß nicht gearbeitet hat. Aufgrund der gelebten Rollenverteilung kann von dem betreuenden Elternteil nur im geringeren Maße eine Rückkehr in die Erwerbstätigkeit verlangt werden. Es ist hier Ausdruck der ehelichen Solidarität, dass die Klägerin im Vertrauen auf die jahrelang gelebte “klassische” Rollenverteilung, nur zu einer Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit im Umfang von 20 Wochenstunden verpflichtet ist. Die Parteien hatten in der Ehe eine klare Rollenverteilung, mit der Vollzeittätigkeit des Beklagten und der Kinderbetreuung und Haushaltsführung der Klägerin. Diese Lebensplanung hatte sich mit der länger als 10 Jahre dauernden Ehe verfestigt, so dass bei der Klägerin ein gewisser Vertrauensschutz entstehen konnte. Zwar hat dieser Lebensplan mit der sich manifestierenden Scheidung der Parteien ein Ende gefunden, mit der Folge, dass beide einen neuen Weg beschreiten müssen. Für die Klägerin bedeutet dies, dass sie sich auch finanziell vom Beklagten lösen und langsam wieder anfangen muss, finanziell auf eigenen Füßen zu stehen. Vor dem Hintergrund der während der Ehe praktizierten Rollenverteilung ist ihr dies aber nur in kleinen Schritten zuzumuten. Daher gebietet es die eheliche Solidarität, den Betreuungsunterhalt noch angemessen auszudehnen, um der Klägerin den Weg in die Eigenverantwortung abzufedern. Zwar verfügt sie über eine solide Ausbildung zur Industriekauffrau mit der Zusatzausbildung zur Fremdsprachenkorrespondentin. Zu bedenken ist aber hier, dass das Berufsbild der Industriekauffrau ein aussterbender Zweig ist, und es in der Tat schwierig ist, eine entsprechende Stelle zu finden, was senatsbekannt ist. Auch als Fremdsprachenkorrespondentin wird sie kaum eine Stelle finden, weil ihr mittlerweile die Sprachpraxis fehlt. Der Beklagte kann die Klägerin auch nicht mit Berufsanfängerinnen vergleichen, weil die Klägerin keine solche ist, sondern eine Wiedereinsteigerin. Der Vorteil älterer Mitbewerberinnen fehlt ihr, weil sie ja gerade nicht über Berufserfahrungen verfügt. Mangels anderweitiger Absprachen während der Ehezeit bestand auch kein Anlass für die Klägerin, sich während der intakten Ehe um eine Fort- oder Weiterbildung zu kümmern oder ihre Erwerbstätigkeit wieder aufzunehmen. Denn mit Einverständnis des Beklagten hat sie seit der Geburt von F. im Juni 1998 nicht mehr gearbeitet. Neben dem Umstand, dass ihr mehr als 10 Jahre Berufserfahrungen fehlen, kommt hinzu, dass sie ihre Zusatzausbildung auch nicht mit einer herausragenden Note bestanden, so dass ihre realen Beschäftigungschancen in ihrem ursprünglichen Beruf als so gering einzustufen sind, dass sie dort wahrscheinlich keine Stelle finden wird. Man kann daher nicht von dem Gehalt einer Fremdsprachenkorrespondentin ausgehen, so wie es der Beklagte tut. Sie wird allenfalls in der Lage sein, als Schreibkraft oder Sekretärin zu arbeiten, so dass ein Stundenlohn von 9 € brutto angesetzt werden kann. Vor dem Hintergrund, dass die Parteien dank des Einkommens des Beklagten in guten wirtschaftlichen Verhältnissen leben, ist es ausreichend, wenn die Klägerin mit einer halbschichtigen Tätigkeit zum Familieneinkommen beiträgt. Aufgrund der günstigen wirtschaftlichen Verhältnisse ist es nicht erforderlich, dass die Klägerin ihn auch angesichts der nun eintretenden Doppelbelastung weiter als mit einer Teilzeitstelle entlastet (vgl. insoweit Wendl/ Pauling, a.a.O, § 4 Rn. 25). Entgegen der Ansicht der Klägerin spricht die Betreuung von F. nicht gegen eine Ausdehnung der Tätigkeit auf eine halbschichtige Tätigkeit. Denn mit einer Arbeitszeit von 20 Stunden pro Woche ist die Klägerin gut in der Lage, die Betreuung von F., ihre Erwerbstätigkeit, die Organisation ihrer beider Leben und erforderliche Ruhepausen miteinander zu vereinbaren. F. bedarf mit 10 Jahren nicht mehr der ständigen Kontrolle, muss nicht mehr “auf Schritt und Tritt” kontrolliert werden (vgl. insoweit BGH, a.a.O, Rn. 30), so dass es mit seinem Wohl durchaus zu vereinbaren ist, wenn sie einer Berufstätigkeit nachgeht, solange ihr Sohn die Schule besucht. Auch der Wechsel zum Gymnasium spricht nicht dagegen, weil die Klägerin ausreichend Zeit hat, sich um die Belange des Kindes zu kümmern, wenn sie gegen Mittag wieder nach Hause kommt. Es besteht zudem die Möglichkeit, dass F. in S. die offene Ganztagsbetreuung in Anspruch nimmt, so dass er nicht vor 14.00 Uhr abgeholt werden müsste. Hier bleibt ein angemessenes Zeitfenster für die Klägerin, um nach der Arbeit F. abzuholen. Die von der Klägerin erwartete Belastung von F. wegen der Verkürzung der Schulzeit und dem geplanten Besuch des bilingualen Zweigs wird bestimmt eintreten, aber den damit verbundenen Mehraufwand an Betreuung muss sie nicht alleine leisten, weil hier auch die Fremdbetreuung im Rahmen der Ganztagsbetreuung zur Seite steht. Bei einer halbschichtigen Tätigkeit bleibt für sie auch noch genug Zeit, mit F. am Nachmittag gemeinsam die Schulaufgaben zu besprechen. Insoweit sollte auch der Beklagte in die Pflicht genommen werden. Bislang ist noch kein erhöhter Betreuungsbedarf bei F. erkennbar; allein die Umstände, dass er mit der Klägerin eine Mutter und Kind Kur in Anspruch genommen hat und er unter der Trennung der Eltern leidet, rechtfertigen es noch nicht, dass die Klägerin nur eine geringfügige Tätigkeit ausübt. Insoweit ist die Klägerin darlegungsfällig geblieben, weil sie für den erhöhten Betreuungsbedarf ihres Sohn darlegungspflichtig ist (für den Anspruch nach § 1570 Abs. 1 siehe BGH, Urteil vom 18.03.2009; XII ZR 74/08; für § 1361 Abs. 2 BGB vgl. Wendl/ Pauling, a.a.O, § 4 Rn. 19 a). Unstreitig hat sie nicht um eine Stelle bemüht, so dass ihr ausgehend von einer halb-schichtigen Erwerbsobliegenheit ab Januar 2009 ein fiktives bereinigtes Nettoeinkommen von 587,83 € angerechnet wird.

Einkommen monatlich 2009
Steuerbrutto (Lstkl. 1, ½ Kinderfreibetrag) 783,- €
keine Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag
Rentenversicherung 19,9 % -77,91 €
Arbeitslosenversicherung 2,8% -10,96 €
Krankenversicherung (AN- Anteil 15,5 %/ 2 + 0,9%) -67,73 €
Pflegeversicherung (AN Anteil 0,975 %) -7,63 €
Nettoeinkommen 618,77 €
Abz. pauschal berufsbedingter Aufwendungen -30,94 €
Nettoeinkommen 587,83 €
6/7 Nettoeinkommen 503,85 €

c) Der Unterhaltsanspruch der Klägerin beläuft sich somit ab Januar 2009 auf € 1.132 € ((2.767,86 € – 503,85 €)/ 2). Hier ergibt sich nunmehr eine Differenz zum amtsgerichtlichen Urteil, wonach 1.380 € zu zahlen waren. Der vom Beklagten insoweit bis September 2009 zu zahlende Rückstand beträgt 4.516,18 €:

Zahlungsverpflichtung des Beklagten 10.188 € (9 X 1.132 €)
Bisher geleistete Zahlungen 6.383,82 € (1.938,82 € + 4.445,- € (7 X 635,-)
Hierauf entfallen für Felix`Unterhalt -712,00 €
Als Erfüllung für den Trennungsunterhalt 5.671,82 €
Rückstand 4.516,18 €

5. Der Gesamtrückstand von September 2007 bis September 2009 beträgt 13.014,26 € inklusive der anerkannten Beträge:

September 07 bis Februar 08 2.023,14 €
März bis Oktober 08 5.317,76 €
November und Dezember 08 1.157,18 €
Januar bis September 09 4.516,18 €
Summe 13.014,26 €

6. Der Zinsanspruch beruht auf § 291 BGB. Die Unterhaltssumme, die entsprechend dem erstinstanzlichen Urteil zu verzinsen ist für den Zeitraum September 2007 bis August 2008 reduziert sich auf 5.997,48 € Verzinsung erfolgt nach § 291 BGB ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage, die am 26.09.2008 eintrat.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO i. V. m. § 92 ZPO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht (§ 543 ZPO).

OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.10.2009
II-7 UF 88/09