Okt 292009
 

1. Zu einem schlüssigen Klagevortrag bei der Inanspruchnahme der Großeltern gehört die Leistungsunfähigkeit der vorrangig zum Kindes-unterhalt verpflichteten Kindeseltern

2. Vor Anerkennung oder Feststellung der Vaterschaft kann sich das Kind nicht nach § 1607 Abs. 2 BGB an die väterlichen Großeltern wenden.

In der Familiensache

– Antragsteller und Beschwerdeführer –
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin

gegen

– Antragsgegner und Beschwerdegegner –
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin

hat der 1. Familiensenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena

auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 14.07.2009 gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – M. vom 28.05.2009, zugestellt am 15.06.2009, Nichtabhilfeentscheidung vom 15.07.2009,

durch Richterin am Oberlandesgericht Martin als Einzelrichterin

am 29.10.2009

beschlossen:

1. Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Eine Kostenentscheidung sowie die Festsetzung des Beschwerdewertes sind im Verfahren über die Prozesskostenhilfe nicht veranlasst.

Gründe :

I.

Der Antragsteller, geboren am 07.02.2006, nimmt die Antragsgegner als seine (von ihm angegebenen) Großeltern väterlicherseits auf Kindesunterhalt im Wege der Stufenklage ab dem 01.01.2009 in Anspruch. Der Vater des Antragstellers zahlt seit dem 01.01.2009 keinen Unterhalt mehr.

Der von dem Antragsteller angegebene Kindesvater hat sich durch Urkunde des Landratsamtes Gotha vom 02.05.2006 (Beurk.- Reg.-Nr. 0375/2006) verpflichtet, an den Antragsteller ab dem 07.02.2006 einen monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 130,- € zu zahlen. In der Urkunde gibt der Kindesvater seinen Beruf mit „Pilot, z Z arbeitsuchend“ an.

Der Antragsteller hat die Antragsgegner vorprozessual mit Schreiben vom 24.11.2008 unter Fristsetzung zum 10.12.2008 aufgefordert, Auskunft über ihre Einkommensverhältnisse zu erteilen und einen Mindestunterhalt in Höhe von 72,- € zu zahlen.

Das Amtsgericht hat die Parteien mit Schreiben vom 23.04.2009 darauf hingewiesen, dass zur Vaterschaft des Sohnes der Antragsgegner bisher noch nicht ausreichend vorgetragen worden sei. Die Rechtswirkungen der Vaterschaft könnten erst ab Anerkennung oder gerichtlicher Feststellung geltend gemacht werden. Dies gelte auch dann, wenn die Vaterschaft des Dritten unstreitig sei. Vor Anerkennung oder Feststellung der Vaterschaft könne sich das Kind nur nach § 1607 Abs. 2 BGB an die Mutter, ersatzweise an die mütterlichen, nicht aber an die väterlichen Großeltern wenden.

Bisher fehle jeglicher Vortrag zu den Voraussetzungen einer Sekundärhaftung der Antragsgegner. Ein Anspruch des Kindes gegen die Großeltern auf Ersatzhaftung bestehe nur dann, wenn beide Elternteile nicht leistungsfähig seien bzw. sich der Leistung entziehen oder ein Titel nicht vollstreckbar sei.

Bei Leistungsunfähigkeit des barunterhaltspflichtigen Elternteiles trete vor Haftung von dessen Eltern zusätzlich zur Betreuung und unter Wegfall des Privilegs aus § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB der andere Elternteil ein. Bisher sei zur Leistungsunfähigkeit der Kindermutter und des Kindesvaters nicht ausreichend vorgetragen. Der Vortrag, der Kindesvater berufe sich darauf, als Student nicht leistungsfähig zu sein, genüge nicht.

Das Amtsgericht hat dem Kläger mit Beschluss vom 28.05.2009 Prozesskostenhilfe verweigert und die Begründung aus dem Hinweis vom 23.04.2009 wiederholt.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 14.07.2009.

Der Antragsteller beruft sich zum Nachweis dafür, dass der Sohn der Antragsgegner sein Vater sei, auf die Geburtsurkunde des Kindes.

Er führt an, die Kindesmutter lebe derzeit von Bafög in Höhe von 756,- € und Einnahmen aus einer Nebentätigkeit in Höhe von 100,- €. Sie erhalte für Colin Unterhaltsvorschuss in Höhe von 117,- € und Kindergeld in Höhe von 164,- €.

Sie habe ein Girokonto, welches um Null geführt werde sowie eine Lebensversicherung, die in kleinsten Schritten bedient werde. Der Rückkaufswert der Lebensversicherung betrage derzeit insgesamt 150,- €. Des Weiteren verfüge die Kindesmutter über ein kleines Auto, das sie selbst nutze. Es datiere aus dem Baujahr 2003 und sei mittlerweile über sechs Jahre alt.

Das Gesamteinkommen der Großeltern mütterlicherseits – bestehend aus Arbeitseinkommen und Steuererstattung – belaufe sich auf 1775,- €. Die Großeltern wohnten des Weiteren mietfrei in einem selbstgenutzten Haus. Dieses datiere aus dem Jahre 1965 und habe lediglich ein Grundstück von 66 m². Ein Wohnvorteil dürfte einen Betrag in Höhe von 250,- € nicht übersteigen.

Der Selbstbehalt der Großeltern mütterlicherseits sei damit unterschritten. Sie seien zur Leistung von Unterhaltsbeträgen für ihren Enkel nicht in der Lage. Zu berücksichtigen sei auch, dass für die Fahrten zur Arbeit erhebliche Fahrtkosten anfielen.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 15.07.2009 nicht abgeholfen und zur Begründung weiter ausgeführt, die Klägerpartei habe in der Beschwerdeschrift nichts zur Leistungsunfähigkeit des Kindesvaters vorgetragen. Der Vortrag, der Kindesvater würde keine Zahlungen erbringen, sei nicht ausreichend, um eine Sekundärhaftung der Antragsgegner zu begründen.

Der Antragsteller hat im Beschwerdeverfahren vorgetragen, die Unterhaltsvorschusskasse zahle monatlich 117,- €. Der Kindesvater habe den Unterhaltsanspruch zunächst in Höhe von monatlich 130,- € anerkannt. Die Unterhaltszahlungen habe der Kindesvater zu Beginn des Jahres 2009 eingestellt. Er habe mitgeteilt, dass er kein Bafög mehr erhalte und über keinerlei Geldmittel mehr verfüge. Die Unterhaltsvorschusskasse habe von einer Zwangsvollstreckung abgesehen, da der Kindesvater bei dem Einkommen, das er habe, nicht mehr pfändbar sei. Die Kindesmutter habe keine Möglichkeit, Zahlungen gegen den Kindesvater auch durchzusetzen, mögen sie auch tituliert sein. Es bleibe daher kein anderer Weg, als die Großeltern väterlicherseits in Anspruch zu nehmen.

Die Antragsgegner beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie führen an, bis heute fehle jeglicher schlüssiger Vortrag der Antragstellerseite zu den Voraussetzungen der angeblichen „Sekundärhaftung“ der Antragsgegner. Die behauptete Leistungsunfähigkeit der Kindesmutter und deren Eltern sowie des Kindesvaters würden nach wie vor bestritten. Es werde auch bestritten, dass die angeblichen Auskünfte der Kindesmutter und deren Eltern vollständig seien. Jedenfalls sei eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Auskunft hierüber bis heute nicht erfolgt.

Insbesondere werde bestritten, dass die Kindesmutter angeblich über keine weiteren Einkünfte und auch kein Vermögen verfüge. Tatsache sei, dass sie sich ein Auto und mindestens einen Urlaub im Jahr leisten könne. Sie wohne daneben in einer großzügigen Wohnung in der Innenstadt von Paderborn und lebe seit mehr als zwei Jahren in einer festen Lebensgemeinschaft. Die Vorlage nur eines einzigen, aktuellen Kontoauszugs beweise darüber hinaus nicht, dass die Kindesmutter über kein Vermögen verfüge, da keinerlei Kontobewegungen ersichtlich und keine Bankauskunft enthalten sei. Der aktuelle Rückkaufswert der Lebensversicherung dürfte ferner heute weit höher datieren als noch vor einem Jahr. Der angebliche Wohnvorteil der Eltern der Kindesmutter von nur 250,- € sowie die nicht lediglich pauschal behaupteten Fahrtkosten würden auch nochmals ausdrücklich bestritten.

Die Antragsgegner seien selbstverständlich bereit, Auskunft zu erteilen und die entsprechenden Belege vorzulegen, allerdings erst, wenn hierzu sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, dargelegt und bewiesen seien.

Die Kindesmutter erhalte seit dem 01.01.2009 Unterhaltsvorschuss. Auch insoweit sei die Klage unbegründet. Dem Antragsteller stehe spätestens seit Januar 2009 aufgrund des gesetzlichen Forderungsübergangs kein Anspruch auf Kindesunterhalt mehr zu. Die Unterhaltsforderung sei auf das Jugendamt übergegangen. Eine Rückübertragung habe offensichtlich nicht stattgefunden.

Letztlich habe die Antragstellerseite sich bis heute nicht dazu erklärt, wie mit der Jugendamtsurkunde über die Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt des Kindesvaters verfahren werde. Die Antragstellerseite beabsichtige offensichtlich bewusst eine doppelte Titulierung. Das sei unzulässig.

II.

Gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG sind auf das vorliegende Verfahren die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist gemäß § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO statthaft und im Übrigen in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden; insbesondere ist sie fristgerecht eingelegt worden.

In der Sache ist sie aber unbegründet, da die Rechtsverfolgung nach dem derzeitigen Sachstand ohne Aussicht auf Erfolg ist.

Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich bei der Stufenklage die Prozesskostenhilfebewilligung auf sämtliche, mit ihr geltend gemachten Ansprüche, mithin auch auf den Zahlungsanspruch bezieht (vgl. OLG Thüringen, FamRZ 2005, 1186 m w N).

Dem Antragsteller steht ein Auskunftsanspruch gegen die Antragsgegner gemäß § 1605 BGB nicht zu. Nach dieser Vorschrift besteht eine Auskunftspflicht nur insoweit, als dies zur Feststellung eines Unterhaltsanspruches erforderlich ist. Ein Auskunftsanspruch ist dann ausgeschlossen, wenn die verlangte Auskunft den Unterhaltsanspruch unter keinem Gesichtspunkt beeinflussen kann (vgl. BGH NJW 1982, 2771; Palandt/Diederichsen, 67. Auflage, § 1605, Rn. 9 m.w.N.).

Das Amtsgericht hat zu Recht darauf hinwiesen, dass der Antragsteller nicht ausreichend schlüssig dargelegt hat, dass ihm ein Unterhaltsanspruch dem Grunde nach zustehen könnte. Die Antragsgegner als Großeltern des unterhaltsbedürftigen Kindes, haften gemäß § 1606 Abs. 2 BGB nachrangig nach den Eltern des Kindes, d. h. es muss feststehen, dass diese nicht leistungsfähig sind. Wenn ein Elternteil nicht leistungsfähig ist oder sich der Unterhaltspflicht entzieht, erhöht sich zunächst gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB der Haftungsanteil des anderen Elternteils. Dies gilt auch dann, wenn ein Elternteil ein minderjähriges Kind betreut. § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB, der die Betreuung als Unterhaltsgewährung dem Barunterhalt gleichstellt mit der Folge, dass grundsätzlich Barunterhalt zusätzlich zur Betreuung nicht geschuldet wird, gilt nur im Verhältnis der Eltern zueinander, nicht aber im Verhältnis zu den nachrangig haftenden Großeltern (vgl. Wendl/Staudigl, Unterhaltsrecht, 7. Auflage, § 2, Rdnr. 545; OLG Frankfurt FamRZ 2004, 1745, 1746; OLG Jena, FamRZ, 2006, 569 ff.). Wenn der barunterhaltspflichtige Vater nicht leistungsfähig ist, muss daher die Mutter trotz der Betreuung kleiner Kinder eine Erwerbstätigkeit annehmen und für den Unterhalt der Kinder sorgen, soweit ihr dies möglich ist. Im Verhältnis zu ihren jeweiligen Eltern steht es nicht im Belieben des betreuenden Elternteils, ob er sein Kind selbst versorgen möchte. Voraussetzung ist vielmehr, dass die alleinige Betreuung und Versorgung des Kindes durch einen Elternteil in dessen Interesse erforderlich ist, weil eine Möglichkeit zu einer anderweitigen entgeltlichen oder unentgeltlichen Versorgung nicht besteht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Kind ab seinem 3. Lebensjahr Anspruch auf einen Kindergartenplatz hat (vgl. Wendl/Staudigl a.a.O., § 2, Rn. 52).

Zwar hat die Kindesmutter zur Überzeugung des Senates dargetan, dass von ihr derzeit eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann, da sie studiert, ausweislich des Bafög-Bescheides das Ende der Höchstförderungsdauer im Monat 8/2010 eintreten wird und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie bereits einen Beruf erlernt und daher darauf zu verweisen ist, ihr Studium zu unterbrechen, um im erlernten Beruf die Mittel für den Kindesunterhalt zu verdienen, um ihrer gesteigerten Unterhaltspflicht gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB zu genügen. Auch ist dem Bafög-Bescheid zu entnehmen, dass das Examen unmittelbar bevorsteht.

Die Kindesmutter erhält Bafög in Höhe von 749,- € und Einkünfte aus einer Nebentätigkeit in Höhe von 100,- €, insgesamt in Höhe von 849,- €. Bringt man hiervon die Kosten der Krankenversicherung in Höhe von 64,76 € in Abzug, so verbleiben 784,24 €. In dem Bafög ist ein Zuschlag für Kinderbetreuung in Höhe von 113,- € enthalten. Die Kindesmutter hat für Hin- und Rückfahrt eine Strecke von 20 km zu der Tagesmutter und zurückzulegen. Bei 230 Tagen im Jahr entspricht dies Kosten in Höhe von (x 20 km x 0,30 € : 12 =) 115,- €. Dem Kinderbetreuungszuschlag stehen daher tatsächliche Aufwendungen gegenüber. Nach Abzug von 113,- € verbleibt ein Einkommen der Kindesmutter in Höhe von 671,24 €.

Der Kindesmutter steht als nichterwerbstätiger Unterhaltsverpflichteter ein Selbstbehalt in Höhe von 770,- € zu (Thüringer Leitlinien, Stand 01.01.2009, Ziffer 21.2.a.), so dass sie als leistungsunfähig zu behandeln ist.

Auch wenn man davon ausgeht, dass der Bedarf der Kindesmutter als Studentin mit eigenem Hausstand 640,- € beträgt (Thüringer Leitlinien, Stand 01.01.2009, Ziffer 13.1.2.) und dieser Betrag gleichzeitig als Selbstbehalt bei der Kindesmutter zugrunde zulegen ist (BGH FamRZ 87, 930, 931; OLG Nürnberg, EzFamR aktuell 2001, 216), wäre die Kindesmutter nur in Höhe von 31,24 € leistungsfähig.

Der Bedarf eines Studenten beträgt nach den Thüringer Leitlinien (Stand 01.01.2009) 640,- €. Darin sind die Kosten der Kranken- und Pflegeversicherung nicht enthalten (Wendl/Staudigl, a.a.O., § 2, Rdnr. 370). Die Antragstellerin erhält als Bafög ohne die Kosten für Kinderbetreuung und die Kosten der Kranken- und Pflegeversicherung nur (512,- € + 65,25 € =) 577,25 €. Selbst wenn die Antragstellerin 100,- € hinzuverdient, betragen ihre Einkünfte (nur) 677,25 € bei einem Bedarf eines Studenten in Höhe von 640,- €. Die Kosten ihrer Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 64,76 € übersteigen den Bafög-Zuschuss in Höhe von 59,- € um 5,76 €. Nach deren Abzug verbleiben der Kindesmutter (677,25 € – 640,- € – 5,76 € =) 31,49 € als einzusetzendes Einkommen; somit wäre sie nur als teilweise leistungsfähig anzusehen.

Der Vortrag des Antragstellers, nach den Ermittlungen der Unterhaltsvorschusskasse Paderborn sei der Kindesvater nicht leistungsfähig, ist nicht ausreichend, um von dessen Leistungsunfähigkeit ausgehen zu können. An die Feststellungen der unterhaltsvorschussleistenden Stadtverwaltung vom 27.07.2009 zur Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten ist das Gericht nicht gebunden. Vielmehr hat das Gericht anhand der Maßstäbe des § 1603 Abs. 1 und 2 BGB selbst Feststellungen zur Leistungsfähigkeit des vorrangig unterhaltsverpflichteten Vaters zu treffen. Dazu hätte der Antragsteller vortragen müssen, über welches monatliche Nettoeinkommen sein Vater verfügt. Bei nichtausreichenden Erwerbseinkünften hätte überprüft werden müssen, ob fiktive Einkünfte zugerechnet werden könnten, sofern er schuldhaft seiner gesteigerten Erwerbsobliegenheit gegenüber einem minderjährigen Kind nicht nachkäme. Ausweislich der vorgelegten Urkunde des Landratsamtes Gotha vom 02.05.2006 (Beurk.-Reg.-Nr. 0375/2006) ist der Kindesvater von Beruf Pilot und z Z arbeitsuchend.

Da der Antragsteller mithin zur Leistungsunfähigkeit des barunterhaltspflichtigen Vaters nicht ausreichend schlüssig vorgetragen hat, fehlt es an den Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch gegen die Antragsgegner. Dies hat zur Folge, dass von den Antragsgegner Auskunft nicht verlangt werden kann.

Zwar kann der Antragsteller die Antragsgegner (als seine Großeltern) im Grundsatz auch dann auf Unterhalt in Anspruch nehmen, wenn die Rechtsverfolgung gegen seinen (eigentlich) barunterhaltspflichtigen Vater nach § 1607 Abs. 2 BGB als erheblich erschwert anzunehmen ist, wobei § 1607 Abs. 2 BGB auch auf die Nichteintreibbarkeit von Unterhalt bei Verurteilung des Unterhaltsschuldners aus bloßer fiktiver Leistungsfähigkeit anzuwenden ist (Palandt/Diederichsen, BGB, 67. Auflage, § 1607, Rdnr. 11, 12; OLG Karlsruhe, FamRZ 1991, 971).

Ausgeschlossen ist die Rechtsverfolgung vor allem, wenn ein nichteheliches Kind vor Feststellung oder Anerkennung der Vaterschaft Unterhaltsansprüche gegen seinen Vater einklagen will. Die Rechtswirkungen der Vaterschaft können erst ab Anerkennung oder gerichtlicher Feststellung geltend gemacht werden, soweit sich aus dem Gesetz nicht ein anderes ergibt (§§ 1594 Abs. 1, 1600 d Abs. 4 BGB), vgl. BGH, FamRZ 1993, 696. Vor Anerkennung oder Feststellung der Vaterschaft kann sich das Kind nur nach § 1607 Abs. 2 BGB an die Mutter, ersatzweise an die mütterlichen, nicht an die väterlichen Großeltern wenden (Wendl/Staudigl/Scholz, a.a.O., § 2, Rdnr. 554). Unterhaltsansprüche nichtehelicher Kinder sind vor Anerkennung oder vor gerichtlicher Feststellung der Vaterschaft ausgeschlossen (Wendl/Staudigl/Scholz, a.a.O., § 2, Rdnr. 1 a). Nach Anerkennung oder Feststellung der Vaterschaft haften die männlichen Verwandten auch für den Unterhalt, der bisher nicht gegen sie geltend gemacht werden konnte (§ 1613 Abs. 2 Nr. 2 a BGB).

Hierfür reicht die Vorlage einer Geburtsurkunde nicht aus. § 1597 BGB regelt, dass eine Anerkennung i S des § 1592 Nr. 2 BGB durch den Kindesvater ebenso wie die Zustimmung durch die Kindesmutter öffentlich beurkundet werden muss. Die öffentliche Beurkundung kann durch den Notar (§ 20 BNotO), das Amtsgericht, das Standesamt (§ 29a PStG) oder das Jugendamt (§§ 59, 60 SGB VIII) erfolgen. Das Standesamt nimmt aufgrund der Benachrichtigung die Beschreibung im Geburtenbuch vor (§ 29 a Abs. 1 und 2 PStG). Die Antragstellerin hat bisher nicht belegt, dass eine Anerkennung der Vaterschaft durch den Kindesvater vor dem Standesamt vor dem Eintrag in die Geburtsurkunde erfolgt ist.

Auch fehlt es an einer gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft betreffend den Antragsteller i S des § 1600 d Abs. 1 BGB.

Das Amtsgericht hat dem Antragsteller daher im Ergebnis zu Recht Prozesskostenhilfe verweigert.

Eine Kosten4nstcheidung sowie die Festsetzung des Beschwerdewertes sind im Verfahren über die Prozesskostenhilfe nicht veranlasst. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (§ 127 Abs. 4 ZPO); für das Beschwerdeverfahren fällt eine Gerichtsgebühr an (KV 1812).

OLG Thüringen, Beschluss vom 29.10.2009
1 WF 258/09