Mrz 162010
 

1. Betreut der Unterhalt wegen Betreuung eines gemeinschaftlichen Kindes beanspruchende Ehegatte neben dem gemeinschaftlichen Kind ein weiteres nichtgemeinschaftliches Kind, so sind bei der Bemessung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Ehegatten grundsätzlich nur die Belange des gemeinschaftlichen Kindes zu berücksichtigen. Im Rahmen des Unterhaltsanspruchs nach § 1570 BGB ist nicht relevant, inwieweit der betreuende Ehegatte wegen der Betreuung eines weiteren nichtgemeinschaftlichen Kindes an der Ausweitung oder Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gehindert ist.

2. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das nichtgemeinschaftliche Kind bereits während des ehelichen Zusammenlebens von dem betreuenden Ehegatten im Einverständnis des anderen Ehegatten betreut worden ist. Allein aus diesem Grund kann auch eine grobe Unbilligkeit im Sinne des § 1576 BGB nicht angenommen werden.

Der 11. Zivilsenat – 3. Senat für Familiensachen – des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Rüll, den Richter am Oberlandesgericht Diener und die Richterin am Oberlandesgericht Lamberz

auf die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 2010

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Amtsgerichts
– Familiengericht – Mainz vom 3. Juli 2009 zu Ziffer 2. teilweise abgeändert und neu gefasst wie folgt:

Der Antragsgegner wird verurteilt, an die Antragstellerin nachehelichen Unterhalt für die Zeit von Dezember 2009 bis einschließlich Juni 2010 in Höhe von 383,00 € monatlich sowie für die Zeit ab Juli 2010 in Höhe von 198,00 € monatlich, fällig jeweils zum 1. eines Monats, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen zu 2/3 der Antragsgegner und zu 1/3 die Antragstellerin.

Hinsichtlich der Kosten erster Instanz verbleibt es bei der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe:

I.

Durch das angefochtene Urteil, auf das zur Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht die am 13.7.2002 geschlossene Ehe der Parteien geschieden, den Antrag der Antragstellerin auf Zahlung nachehelichen Unterhalts in Höhe von 385,41 € monatlich abgewiesen und den Versorgungsausgleich dergestalt geregelt, dass zu Lasten der Versorgung des Antragsgegners auf dem Versicherungskonto der Antragstellerin Anwartschaften von monatlich 52,25 € sowie in Höhe von weiteren 8,60 € begründet worden sind.

Mit ihrer auf die Abweisung der Unterhaltsklage beschränkten Berufung begehrt die Antragstellerin unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts die Verurteilung des Antragsgegners zur Zahlung von Unterhalt in Höhe von 385,41 € beginnend ab dem Monat, der auf die Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts folgt, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen. Die Antragstellerin trägt vor, das Amtsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass sie derzeit in der Lage sei, einer vollschichtigen Tätigkeit nachzugehen. Unter Berücksichtigung der Zeiten, in denen das gemeinschaftliche 5 Jahre alte Kind sowie ihre 9 Jahre alte Tochter F betreut seien, sei ihr eine Ausweitung der jetzigen Halbtagstätigkeit, die ohnehin bereits Wochenendarbeitszeiten umfasse, nicht zumutbar. Bei ihrem derzeitigen Arbeitgeber müsse sie bei einer Ausweitung ihrer Tätigkeit Spätdienst bis 21.30 Uhr leisten und wäre zu Nachtdiensten verpflichtet. Auch aus gesundheitlichen Gründen könne sie nicht mehr als halbtags tätig sein.

Der Antragsgegner begehrt die Zurückweisung der Berufung. Er verteidigt die amtsgerichtliche Entscheidung und macht geltend, der Betreuungsaufwand für das nichtgemeinschaftliche Kind sei im Verhältnis zu ihm nicht zu berücksichtigen. Die gemeinschaftliche Tochter D, die einen Ganztagskindergarten besucht, könne gegebenenfalls über die Öffnungszeiten des Kindergartens hinaus fremd betreut werden.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat teilweise Erfolg.

Die Antragstellerin kann von dem Antragsgegner Zahlung nachehelichen Unterhalts in Höhe von 383,00 € für die Zeit von Dezember 2009 bis einschließlich Juni 2010 sowie in Höhe von 198,00 € für die Zeit ab Juli 2010 verlangen.

Die Antragstellerin ist derzeit halbtags als Altenpflegerin tätig; die Arbeitszeiten liegen werktags zwischen 7.00 Uhr und 13.00 Uhr sowie samstags und sonntags zwischen 6.00 Uhr und 14.00 Uhr, wobei die Antragstellerin jeweils an 2 aufeinander folgenden Tagen frei hat. Die gemeinsame Tochter der Parteien besucht einen Ganztagskindergarten, der täglich bis 16.30 Uhr geöffnet ist. Ein Umgang der gemeinsamen Tochter mit dem Antragsgegner findet nicht statt.

Das nichtgemeinschaftliche Kind F besucht die 3.Klasse und ist in der Grundschule bis 14.00 Uhr betreut.

Nach § 1570 BGB kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen Ehegatten wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht, wobei die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen sind.

Im Rahmen des Unterhaltsanspruchs nach § 1570 BGB ist nur die Betreuung gemeinschaftlicher Kinder zu berücksichtigen. Die Betreuung eines nichtgemeinschaftlichen Kindes kann allenfalls im Rahmen des § 1576 BGB zu Lasten des Antragsgegners Berücksichtigung finden. § 1576 BGB ist als subsidiärer Auffangtatbestand und Ausnahmeregelung eng auszulegen und soll nur in Härtefällen Regelungslücken schließen. Nach § 1576 BGB kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen Unterhalt verlangen, soweit und so lange von ihm aus sonstigen schwerwiegenden Gründen eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann und die Versagung von Unterhalt unter Berücksichtigung der Belange beider Ehegatten grob unbillig wäre. Daran fehlt es hier. Allein die Tatsache, dass F während des nur wenige Jahre dauernden ehelichen Zusammenlebens der Parteien mit Einverständnis des Antragsgegners von der Antragstellerin betreut worden ist, reicht für die Annahme einer groben Unbilligkeit nicht aus (vgl. BGH FamRZ 1983, 800).

Von der Antragstellerin kann eine Ausweitung ihrer Halbtagstätigkeit auf eine Vollzeiterwerbstätigkeit derzeit nicht verlangt werden. Unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs (vgl. BGH FamRZ 2009, 770) der gemeinsamen 5-jährigen Tochter der Parteien hält der Senat die Ausübung einer Dreiviertelstelle jedoch für zumutbar.

Das gemeinschaftliche Kind ist an Werktagen bis 16.30 Uhr betreut. Eine Ausweitung der Erwerbstätigkeit ist der Antragstellerin damit auf 30 Stunden pro Woche möglich, sofern die Tätigkeit in der Zeit ausgeübt werden kann, in der sich das Kind in dem Ganztagskindergarten befindet. In der zur Zeit ausgeübten Stelle der Antragstellerin ist hingegen die Ausweitung der Halbtagstätigkeit mit dem Kindeswohl nicht vereinbar, weil aufgrund der Spät- und Nachtdienste sowie der Wochenenddienste das Kind zusätzlich zu der Betreuung in dem Ganztagskindergarten anderweitig fremd betreut werden müsste. Es wird von dem Betreuungsunterhalt verlangenden Elternteil jedoch nicht verlangt, dass verschiedene Möglichkeiten der Fremdbetreuungen kombiniert werden müssen, um so allen Anforderungen eines – gegebenenfalls vollschichtigen – Arbeitsplatzes gerecht werden zu können.

Der Antragstellerin ist es jedoch zuzumuten, sich um einen anderen Arbeitsplatz zu bemühen, der es ihr ermöglicht, im Rahmen der vorhandenen Betreuungszeiten einer Dreiviertelstelle nachzugehen. Die Antragstellerin ist als examinierte Altenpflegerin in einem Sektor tätig, in dem grundsätzlich qualifizierte Kräfte gesucht werden. Es ist daher davon auszugehen, dass die Antragstellerin einen entsprechenden Arbeitsplatz ohne Spät-, Nacht- und Wochenenddienste in der Nähe ihres Wohnortes finden kann. Auf den entsprechenden Hinweis des Senats hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Antragstellerin auch nicht behauptet, dass eine derartige Stelle nicht zu finden sei.

Um einen entsprechenden neuen Arbeitsplatz zu finden ist der Antragstellerin eine Übergangszeit bis zum 30. Juni 2010 zuzubilligen.

Soweit die Antragstellerin durch die Belange des weiteren Kindes F und dessen konkrete Betreuungssituation an der Aufnahme einer Dreiviertelstelle gehindert sein sollte, kann dies nicht zu Lasten des Antragsgegners berücksichtigt werden. Sollte der Antragstellerin wegen der Betreuung des nichtgemeinschaftlichen Kindes die Ausübung einer Dreiviertelstelle nicht zumutbar sein, erscheint es sachgerecht, dass die Antragstellerin sich diesbezüglich an den Vater des nichtgemeinschaftlichen Kindes wenden und von diesem den ihr nach § 1615 l BGB zustehenden Unterhalt in Höhe der Einkommensdifferenz zwischen der derzeitigen Halbtagsbeschäftigung und einer während der Kindergartenöffnungszeiten ausgeübten Dreiviertelstelle fordern muss.

Soweit die Antragstellerin behauptet, sie sei aus gesundheitlichen Gründen gehindert, ihre derzeitige Tätigkeit auszuweiten, ist dem vorgelegten Attest vom 2.11.2009 lediglich zu entnehmen, dass die Antragstellerin „zur Zeit aufgrund gesundheitlicher Probleme eine vollschichtige Beschäftigung in der ambulanten Tagespflege“ nicht ausüben kann. Das Attest lässt jedoch nicht erkennen, dass der Antragstellerin in der Zeit ab Juli 2010 die Ausübung einer Dreiviertelstelle aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann.

Der Senat geht davon aus, dass die Antragstellerin bei Aufnahme einer Dreiviertelstelle – ausgehend von dem derzeit ohne Zuschläge für Wochenend- oder Feiertagsdienste erzielten Einkommen von 1.364,24 € brutto – 2.046,36 € brutto verdienen kann. Unter Zugrundelegung der Lohnsteuerklasse II sowie eines Kinderfreibetrages von 0,5 (auch hier ist nur das gemeinschaftliche Kind zu berücksichtigen) ergibt sich ein Nettolohn in Höhe von 1.406,02 €. Nach Abzug pauschaler berufsbedingter Aufwendungen in Höhe von 5 % verbleibt ein bereinigtes Einkommen von 1.335,72 €.

Von dem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen des Antragsgegners in Höhe von 2.420,00 € sind Renten- und Lebensversicherungsbeiträge in Höhe von nur 125,49 € (Altersvorsorgeaufwendungen in Höhe von höchstens 4 % des Bruttolohnes) und die vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 13,29 € in Abzug zu bringen. Zudem sind pauschale berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 5 %, die Kosten für die Unfallversicherung von 18,56 € sowie für die Diensthaftpflicht von 93,18 € zu berücksichtigen, so dass ein unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen in Höhe von 2.055,00 € verbleibt.

Die in dem angefochtenen Urteil abgezogenen ehebedingten Belastungen in Höhe von 498,00 € können für den hier streitgegenständlichen Zeitraum ab Dezember 2009 nicht mehr berücksichtigt werden, weil ausweislich des vorgelegten Darlehensvertrages vom 16.9.2003 die letzte Rate im September 2009 zu zahlen war und das Darlehen somit zwischenzeitlich zurückgezahlt worden ist.

Es errechnet sich für die Übergangszeit bis 30.Juni 2010 ein Unterhaltsanspruch in Höhe von 383,00 €. Von dem derzeitigen durchschnittlichen Nettoeinkommen der Antragstellerin in Höhe von 1.036,00 € verbleiben nach Abzug pauschaler berufsbedingter Aufwendungen 984,20 €. Des Weiteren sind die durchschnittlich pro Monat entstehenden Kosten für die Kinderbetreuung während der Wochenenddienste in Höhe von 80,00 € in Abzug zu bringen sowie das Anreizsiebtel, so dass 775,00 € verbleiben.

Bei dem Antragsgegner verbleiben von dem bereinigten Einkommen in Höhe von 2.055,00 € nach Abzug des Kindesunterhalts (258 €) sowie des Anreizsiebtels 1.540,00 €. Der Unterhaltsanspruch beträgt aufgerundet 383,00 € (<1.540,00 € – 775,00 €> : 2).

Ab Juli 2010 ist bei der Antragstellerin von einem Nettogehalt in Höhe von 1.406,02 € auszugehen, von dem 5 % berufsbedingte Aufwendungen und das Anreizsiebtel abzuziehen sind. Der Unterhaltsanspruch beträgt für diesen Zeitraum aufgerundet 198,00 € (<1.540,00 € – 1.145,00 €> : 2).

Die Befristung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b BGB scheidet aus, da § 1570 BGB eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Im Übrigen ist nicht sicher absehbar, wann keine kind- oder elternbezogenen Verlängerungsgründe mehr vorliegen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4.624,92 € festgesetzt (12 x 385,41 €).

Der Streitwert, für den der Antragstellerin Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, beträgt 3.687,87 € (7 x 385,41 € + 5 x 198,00 €).

OLG Koblenz, Urteil vom 16.03.2010
11 UF 532/09