Zur Bestimmung des Kindergeldberechtigten gem. § 64 EStG, solange getrenntlebende Ehegatten noch gemeinsam mit den Kindern in der Ehewohnung leben und der Ehegatte mit dem höheren Einkommen überwiegend für den Familienunterhalt aufkommt.

Tenor

1. Auf die weitere Beschwerde des Beteiligten Ziff. 1 wird der Beschluss der 19. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 2.6.2008, 19 T 435/07,

abgeändert:

Auf die Beschwerde des Beteiligen Ziff. 1 wird der Beschluss des Notariats – Vormundschaftsgericht – Stuttgart vom 26.9.2007, 7 VG 95/2006,

abgeändert:

Die Beschwerde der Beteiligten Ziff. 2 gegen den Beschluss des Notariats – Vormundschaftsgericht – Stuttgart vom 13.8.2007 wird

zurückgewiesen

soweit sie sich dagegen richtet, dass der Beteiligte Ziff. 1 gem. § 64 Abs. 2 S. 3 EStG auch für die Kindergeldzahlungen von Juli 2006 bis einschließlich August 2007 zum Kindergeldberechtigten bestimmt worden ist.

Insoweit verbleibt es bei der in dem Beschluss vom 13.8.2007 gem. § 64 Abs. 1 EStG getroffenen Bestimmung des Beteiligten Ziff. 1 zum Kindergeldberechtigten.

Ab September 2007 ist die Beteiligte Ziff. 2 Kindergeldbezugsberechtigte.

2. Die Beteiligte Ziff. 2 hat die Gerichtskosten zu tragen, soweit ihre Beschwerde gegen den Beschluss des Vormundschaftsgerichts vom 13.8.2007 zurückgewiesen worden ist. Im übrigen ergeht die Entscheidung gerichtsgebührenfrei.

Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Wert für die von der Beteiligten Ziff. 2 zu tragenden Gerichtskosten: 4312.–EUR

Gründe

I.

Zwischen den Beteiligten besteht Uneinigkeit darüber, wer für die Zeit von Juli 2006 bis einschließlich August 2007 Kindergeldberechtigter gem. § 64 EStG ist. In dieser Zeit haben die Beteiligten noch gemeinsam mit den Kindern … und … in der Ehewohnung gelebt. Die Ehe wurde am 6.7.2007 rechtskräftig geschieden. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder wurde auf die Beteiligte Ziff. 2 übertragen. Ferner wurde dieser gemeinsam mit den Kindern die bisherige Ehewohnung zugewiesenen, die der Beteiligte Ziff. 1 im September 2007 verließ.

Durch Erklärung vom 7.7.2006 hatte die Beteiligte Ziff. 2 die Bestimmung des Beteiligten Ziff. 1 zum Bezugsberechtigten für das Kindergeld widerrufen. Da sich die Beteiligten über die Kindergeldbezugsberechtigung nicht einigen konnten, bestimmte das Notariat – Vormundschaftsgericht – mit Beschluss vom 13.8.2007 den antragstellenden Beteiligten Ziff. 1 zum Kindergeldberechtigten. Auf die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde der Beteiligten Ziff. 2 änderte das Vormundschaftsgericht mit Beschluss vom 26.9.2007 den Beschluss vom 13.8.2007 dahingehend ab, dass zur Kindergeldberechtigten für die künftigen wie auch die rückständigen Kindergeldforderungen die Beteiligte Ziff. 2 bestimmt wurde.

Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde des Beteiligte Ziff. 1, mit der er beantragt hat, ihn zum Kindergeldberechtigten für die Kindergeldforderungen für Juli 2006 bis einschließlich August 2007 zu bestimmen, hat das Landgericht mit Beschluss vom 2.6.2008 zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten Ziff. 1. Das Kindergeld sei nicht in erster Linie dazu bestimmt, dem Wohle des Kindes zu dienen. Ausgenommen hiervon sei nur die Situation, in welcher ohne Kindergeld nicht einmal das Existenzminimum eines Kindes gedeckt wäre. Dass dies der Fall gewesen sei, habe die Beschwerdegegnerin zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht. Auch im Instanzenzug sei dies zu keinem Zeitpunkt festgestellt worden. Soweit aber die Sicherung des Existenzminimums nicht das Kindergeld erforderlich mache, sei es nichts anderes als eine vorgezogene Steuervergütung, welche der Förderung der Familie, insbesondere des Leistungsträgers, diene. Auch § 31 EStG weise daraufhin, dass, soweit Kindergeld nicht für das Existenzminimum erforderlich sei, es der Förderung der Familie diene.

Es sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer in der Vergangenheit, insbesondere auch im streitigen Zeitraum, erhebliche Unterhalts – und Versorgungsbeiträge an die Kinder geleistet habe. Der Familienlastenausgleich über das Kindergeld habe daher auch für diesen Zeitraum in erster Linie ihm zur Verfügung zu stehen. Das Landgericht verwische die Grenze zwischen Kindergeld für die Vergangenheit und Kindergeld für die Zukunft. Die Zweckbestimmung des Kindergelds als Entlastung des Unterhaltspflichtigen müsse dazu führen, dass für die Zeiten, in denen er unstreitig über das Existenzminimum hinausgehenden Unterhalt geleistet habe, ihm auch das Kindergeld zustehe. Selbst das Argument „ Kindeswohl“ würde in einem solchen Fall gerade nicht zum Ergebnis führen, dass dem Vater nachträglich das Kindergeld entzogen wird mit entsprechenden Ausgleichspflichten zu Gunsten der Familienkasse, da damit eine erhebliche finanzielle Belastung für den Vater verbunden wäre, welche ihrerseits auch die künftige Leistungsfähigkeit des Vaters für die Kinder einschränken würde.

Die Beschwerdegegnerin ist dem Rechtsmittel entgegengetreten. Der Beschwerdeführer verkenne nach wie vor, dass das staatliche Kindergeld nicht dazu diene, Unterhaltsleistungen eines Elternteils auszugleichen. Es sei vielmehr zum Wohl der Kinder einzusetzen, d. h. bei getrennt lebenden oder geschiedenen Eltern die Bezugsberechtigung demjenigen zuzuerkennen, der in seiner Person Gewähr dafür biete, dass das Kindergeld tatsächlich zum Wohl der Kinder eingesetzt werde. Dem Wohl der Kinder werde im vorliegenden Fall nur Rechnung getragen, wenn die Bezugsberechtigung der Beschwerdegegnerin festgestellt und ihr die rückständigen Kindergeldbeträge von der Familiekasse ausbezahlt würden. Sie habe das Aufenthaltsbestimmungsrecht hinsichtlich der beiden Kinder, und diese lebten bei ihr. Der Beschwerdeführer habe sich zu keinem Zeitpunkt veranlasst gesehen, von dem an ihn ausbezahlten Kindergeld etwas seinen beiden Kindern zukommen zu lassen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Beschwerdevorbringens der Beteiligten wird auf die Entscheidungen der Vorinstanzen sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II.

Die weitere Beschwerde des Beteiligten Ziff. 1 ist zulässig (§§ 27, 29 FGG) und hat auch in der Sache Erfolg.

Mit der weiteren Beschwerde (Rechtsbeschwerde) kann nur eine Rechtsverletzung durch das Beschwerdegericht geltend gemacht werden (§ 27 Abs. 1 FGG). Eine solche liegt bei der Anwendung des materiellen Rechts vor, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet wurde. Das ist der Fall bei einem Interpretationsfehler (die Tatbestandsmerkmale einer Norm sind nicht richtig erkannt worden), einem Subsumtionsfehler (der festgestellte Sachverhalt erfüllt die Tatbestandsmerkmale der angewendeten Norm nicht oder erfüllt die einer nicht angewendeten Norm) und einem Gültigkeitsirrtum (irrtümlich wird die angewendeten Norm für gültig oder eine nicht angewendete für ungültig gehalten). Eine Rechtsverletzung liegt auch in der fehlerhaften Anwendung von Verfahrensvorschriften.

Insoweit ist die landgerichtliche Entscheidung nicht zu beanstanden.

Sie beruht jedoch auf einem fehlerhaften Ermessensgebrauch.

Ermessensentscheidungen sind nur begrenzt nachprüfbar. Ebenso wenig wie die objektive Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen hat das Gericht der weiteren Beschwerde die Angemessenheit und Zweckmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung zu untersuchen, so dass das Ergebnis der Ermessensausübung der Nachprüfung entzogen ist. Zu überprüfen ist lediglich, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Ermessensentscheidung vorlagen, ob das Beschwerdegericht sein Ermessen ausgeübt oder die Notwendigkeit dazu verkannt hat, ob es die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen einen Sinn und Zweck des Gesetzes zuwiderlaufenden Gebrauch gemacht hat, von ungenügenden oder verfahrenswidrig zu Stande gekommenen Tatsachenfeststellungen ausgegangen ist, wesentliche Umstände unerörtert gelassen oder Umstände mit berücksichtigt hat, die nach der ermächtigenden Norm nicht maßgebend sein dürfen (Meyer-Holz in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 27 Rdnr. 21 ff).

Hier sind die Vorinstanzen zutreffend davon ausgegangen, dass eine Ermessensentscheidung zu treffen ist. Nach § 64 Abs. 1 EStG wird das Kindergeld für jedes Kind nur einem Berechtigten ausbezahlt. Nach Abs. 2 Satz 2 dieser Vorschrift bestimmen die Eltern untereinander den Berechtigten, wenn ein Kind im gemeinsamen Haushalt der Eltern lebt. Treffen die Eltern keine Bestimmung, so hat diese auf Antrag durch das Vormundschaftsgericht zu erfolgen. Dem Wortlaut des § 64 EStG lässt sich nicht entnehmen, nach welchen Grundsätzen das Vormundschaftsgericht die Bezugsberechtigungsbestimmung zu treffen hat.

Im vorliegenden Fall hatten die Eheleute zunächst den Ehemann als Berechtigten bestimmt. Nachdem die Beteiligte Ziff. 2 gegenüber der Familienkasse der Bundesanstalt für Arbeit die getroffene Bestimmung am 7.7.2006 widerrufen hatte, forderte die Familienkasse den Beschwerdeführer auf, beim Vormundschaftsgericht den Antrag auf Bestimmung des Kindergeldberechtigten zu stellen.

Der Beschwerdeführer wendet sich nicht dagegen, dass nach der Bestimmung des Vormundschaftsgerichts die Beschwerdegegnerin ab September 2007, dem Zeitpunkt seines Auszugs aus der gemeinschaftlichen Wohnung, Kindergeldbezugsberechtigte ist. Er beanstandet jedoch, dass dies auch für die Zeit gelten soll, in der die Familie noch gemeinschaftlich die Ehewohnung bewohnt hat.

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, das der Beschwerdeführer als derjenige mit dem höheren Einkommen während des Zusammenlebens der Familie in der gemeinschaftlichen Wohnung jedenfalls für die Grundbedürfnisse der Familie wie Mietzahlungen und den Bedarf an Lebensmitteln aufgekommen ist. So hat die Beschwerdegegnerin mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 30.8.2007 vortragen lassen: „Dass Herr … in der Vergangenheit ebenfalls wesentliche finanzielle Beiträge zum Unterhalt der Familie geleistet hat, war zum einen Folge der ungleich verteilten finanziellen Mittel..“. Unbefriedigt geblieben seien Freizeit – und Bekleidungsbedürfnisse der Kinder, wobei dies nicht näher ausgeführt wird.

Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass das während der Zeit des Zusammenlebens an den Beschwerdeführer ausbezahlte Kindergeld in die gemeinschaftliche Haushaltsführung eingeflossen ist. Diesen Umstand hat das Landgericht bei seiner Ermessensentscheidung nicht in ausreichendem Maße berücksichtigt. Dessen Entscheidung führt dazu, dass der Beschwerdeführer als derjenige, der zwar das höhere Einkommen hatte, dementsprechend aber auch überwiegend für die Kosten aufgekommen ist, das in der Vergangenheit erlangte und für den Unterhalt verbrauchte Geld an die Familienkasse zurück bezahlen müsste, die dieses Geld ihrerseits der Beschwerdegegnerin ausbezahlen würde. Dies entspricht nicht dem Sinn des Kindergelds, das Existenzminimum der Kinder durch Entlastung der Familie zu sichern. Die Beschwerdegegnerin würde für einen Zeitraum Geld erhalten, der in der Vergangenheit liegt und in dem der Unterhalt für die Kinder bereits aufgebracht worden ist („in praeteritum non vivitur“). Auch der Freizeitbedarf der Kinder kann nicht mehr rückwirkend gedeckt werden. Dies könnte allenfalls für Kleidung gelten, soweit hier tatsächlich ein Nachholbedarf entstanden sein sollte, wozu die Beschwerdegegnerin nichts Näheres vorgetragen hat. Es würde auch dem Grundsatz keine Rechnung tragen, der durch die Neufassung des § 1612 b BGB (Gesetz zur Modernisierung des Unterhaltsrechts vom 21.12.2007) Ausdruck gefunden hat. Danach ist unabhängig von der Verbindlichkeit der Zuweisung des Kindergelds nach § 64 EStG das auf das Kind entfallende Kindergeld zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden, was hier geschehen ist.

Deshalb hat es für den Zeitraum von Juli 2006 bis einschließlich August 2007 bei der Bestimmung des Vormundschaftsgerichts vom 13.8.2007 zu verbleiben. Die diese Bestimmung ändernden späteren Entscheidungen des Vormundschaftsgerichts und des Landgerichts waren dementsprechend abzuändern.

III.

Die Beschwerdegegnerin hat gem. § 131 Abs. 1 Nr. 1 KostO die Gerichtskosten zu tragen, soweit ihre Beschwerde gegen den Beschluss des Vormundschaftsgerichts vom 13.8.2007 zurückgewiesen worden ist. Im Hinblick auf die unterschiedlich lautenden Entscheidungen der Vorinstanzen wurde von der Anordnung der Erstattung der außergerichtlichen Kosten gem. § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG abgesehen.

OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.08.2008
8 W 310/08

LG Stuttgart, Beschluss vom 02.06.2008
19 T 435/07