Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Cottbus vom 17. Dezember 2009 – Az.: 51 F 301/09 – wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
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in der Familiensache
Wird der allein sorgeberechtigten Mutter eines nichtehelichen Kindes das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen, so kann der Vater des Kindes insoweit die Übertragung des Sorgerechts auf sich beantragen und ist gegen eine ablehnende Entscheidung des Familiengerichts auch beschwerdeberechtigt.
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Juni 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterinnen Weber-Monecke, Dr. Vézina und die Richter Dr. Klinkhammer und Dr. Günter
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln als Familiensenat vom 12. Juni 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens – an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Beschwerdewert: 3.000 €
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a) Der aus einer neuen Ehe des Unterhaltspflichtigen resultierende Splittingvorteil ist sowohl bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs minderjähriger Kinder gemäß § 1610 Abs. 1 BGB als auch bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen im Sinne von § 1603 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen. Dies gilt auch dann, wenn der neue Ehegatte wegen seines Nachrangs gemäß § 1609 BGB keinen Unterhalt beanspruchen kann (im Anschluss an Senatsurteil BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189).
b) Verringert sich der Splittingvorteil bei eigenem Einkommen des Ehegatten des Unterhaltspflichtigen, wirkt sich dies zu Lasten des für den Kindesunterhalt verfügbaren Einkommens aus (im Anschluss an Senatsurteil BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189).
c) Bei der Berechnung des Kindesunterhalts sind auch im Mangelfall für die unterhaltsberechtigten Kinder die jeweiligen Zahlbeträge als Einsatzbeträge einzustellen.
d) Für die Abänderung eines Versäumnisurteils ist gemäß § 323 ZPO nicht auf die Änderung der fingierten, sondern der tatsächlichen Verhältnisse abzustellen. Nur in dem Umfang, in dem sich die tatsächlichen Verhältnisse inzwischen geändert haben, ist eine Abänderung des rechtskräftigen Versäumnisurteils zulässig (im Anschluss an Senatsurteil vom 12. Mai 2010 – XII ZR 98/08 – zur Veröffentlichung bestimmt).
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Eine behauptete Änderung der im Erstprozess einem Versäumnisurteil zugrunde gelegten (fingierten) Verhältnisse erlaubt keine Abänderung nach § 323 ZPO. Eine Abänderung ist vielmehr nur dann und insoweit möglich, als sich die seinerzeit gegebenen tatsächlichen Verhältnisse wesentlich geändert haben.
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1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Weinheim vom 19.02.2010 (AZ. 2 F 69/08) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass anstelle des festgesetztes Zwangsgeldes von 500,00 EUR die Zahlung eines Ordnungsgeldes von 500,00 EUR angeordnet wird.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.
3. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 500,00 EUR festgesetzt.
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Der Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 11. Dezember 2008 – 301 F 14/08 – sowie der Beschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 23. Januar 2009 – 21 WF 14/09 – verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 3 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes. Der Beschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 23. Januar 2009 – 21 WF 14/09 – wird aufgehoben und die Sache an das Oberlandesgericht Köln zurückverwiesen.
Das Land Nordrhein-Westfalen hat dem Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen im Verfassungsbeschwerdeverfahren zu erstatten.
Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit im Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 8.000 € (in Worten: achttausend Euro) festgesetzt.
Der Antrag der nach § 94 Absatz 3 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes anhörungsberechtigten Antragsgegnerin des Ausgangsverfahrens auf Gewährung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung ihres Verfahrensbevollmächtigten wird zurückgewiesen.
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Es wird festgestellt, dass der Rechtstreit durch den im Sühne- und Erörterungstermin des Senats vom 8. Oktober 2009 geschlossenen Vergleich erledigt ist.
II. Der Antragsteller trägt die weiteren Kosten des Rechtstreits.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
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In Verfahren nach § 1666 BGB kann ein Elternteil mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht gezwungen werden, sich körperlich oder psychiat-risch/psychologisch untersuchen zu lassen und zu diesem Zweck bei einem Sachverständigen zu erscheinen (im Anschluss an BVerfG FamRZ 2009, 944 f.; 2004, 523 f.).
b) Verweigert in Verfahren nach § 1666 BGB ein Elternteil die Mitwirkung an der Begutachtung, kann dieses Verhalten nicht nach den Grundsätzen der Be-weisvereitelung gewürdigt werden.
c) In Betracht kommt allerdings, den die Begutachtung verweigernden Elternteil in Anwesenheit eines Sachverständigen gerichtlich anzuhören und zu diesem Zweck das persönliche Erscheinen des Elternteils anzuordnen und gegebe-nenfalls gemäß § 33 FGG durchzusetzen (vgl. auch § 33 FamFG).
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Für Verfahren in Familiensachen (hier: Sorgerechtsstreitigkeit) , die in erster Instanz nach dem vor dem 01.09.2009 geltenden Verfahrensrecht zu behandeln waren, gilt in der Beschwerdeinstanz – insbesondere für die Einlegung eines Rechtsmittels – das vor dem 01.09.2009 geltende Verfahrensrecht auch dann, wenn die erstinstanzliche Entscheidung nach dem 01.09.2009 getroffen worden ist (Art. 111 FGG-RG).
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Das Prinzip der Waffengleichheit führt im Anwendungsbereich des § 78 Abs. 2 FamFG zwar nicht zwingend zur Beiordnung eines Rechtsanwaltes. es ist für die Frage der ´Erforderlichkeit´ der Anwaltsbeiordnung aber weiterhin als gewichtiges Abwägungskriterium zu berücksichtigen.
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