Auf die Berufung des Antragstellers wird das Urteil des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt vom 14. Dezember 2009 in seinem Ausspruch über den Kindesunterhalt (Nr. 2.1. und 2.2. des Tenors) abgeändert.
Der Antragsgegner wird verurteilt, für seine Kinder an die Antragstellerin folgende monatlichen Unterhaltsrenten jeweils monatlich im Voraus zum Ersten eines jeden Monats zu zahlen:
1. für N… G…, geboren am …. Juni 1999,
– für die Zeit von Oktober 2010 bis Mai 2011 in Höhe von 59,6 % des jeweiligen Mindestunterhalts der 2. Altersstufe abzüglich der Hälfte des jeweiligen gesetzlichen Kindergelds für ein erstes Kind und
– in der Zeit ab Juni 2011 in Höhe von 59,6 % des jeweiligen Mindestunterhalts der 3. Altersstufe abzüglich der Hälfte des jeweiligen gesetzlichen Kindergelds für ein erstes Kind,
2. für A… G…, geboren am …. April 2004,
– für die Zeit von Oktober 2010 bis März 2016 in Höhe von 59,6 % des jeweiligen Mindestunterhalts der 2. Altersstufe abzüglich der Hälfte des jeweiligen gesetzlichen Kindergelds für ein zweites Kind und
– in der Zeit ab April 2016 in Höhe von 59,6 % des jeweiligen Mindestunterhalts der 3. Altersstufe abzüglich der Hälfte des jeweiligen gesetzlichen Kindergelds für ein zweites Kind.
Der weitergehende Antrag auf Zahlung von Kindesunterhalt wird abgewiesen.
Die erstinstanzlichen Kosten werden, auch soweit die Folgesache über den Kindesunterhalt betroffen ist, gegeneinander aufgehoben. Im Übrigen verbleibt es bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung.
Die Kosten der Berufung werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Berufungswert beträgt 2.964 €
Gründe
I.
Die Parteien streiten im Rahmen des Scheidungsverbunds um Kindesunterhalt für die Zeit ab Rechtskraft der Scheidung, die am 23.3.2010 eingetreten ist.
Aus der Ehe der Parteien sind die Kinder N…, geboren am ….6.1999, und A…, geboren am ….4.2004, hervorgegangen. Sie leben im Haushalt der Mutter, der Vater zahlt für jedes Kind monatlichen Unterhalt von 125 €. Er ist von Beruf Heizungs- und Lüftungsbauer und arbeitet seit dem 24.3.2003 bei seinem jetzigen Arbeitgeber, der E… GmbH in F….
Durch das am 14.12.2009 verkündete Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht die Ehe der Parteien geschieden, festgestellt, dass ein Versorgungsausgleich nicht stattfindet und den Antragsgegner verurteilt, an die Antragstellerin für die beiden Kinder monatlichen Unterhalt jeweils in Höhe des Mindestunterhalts abzüglich hälftigen Kindergelds zu zahlen. Die Kosten des Verfahrens hat es gegeneinander aufgehoben, die Kosten betreffend die Folgesache über den Kindesunterhalt hat es dem Antragsgegner auferlegt.
Gegen dieses Urteil, soweit es den Kindesunterhalt und die Verfahrenskosten betrifft, wendet sich der Antragsgegner mit der Berufung. Er trägt vor:
Von seinem Monatsnettoeinkommen zuzüglich anteiliger Steuererstattung seien Kosten für die Fahrt zur Arbeit abzuziehen. Er müsse regelmäßig gegen 5 Uhr am Firmensitz in F… erscheinen, um von dort mit einem Firmenwagen zum jeweiligen Einsatzort zu fahren, wo er um 6:30 Uhr die Arbeit aufnehme. Mit öffentlichen Verkehrsmitteln könne er das nicht schaffen und sei daher auf seinen privaten Pkw angewiesen. Allerdings fahre er, wie sich aus den Aufstellungen seiner einzelnen Fahrten ergebe, nicht täglich, sondern könne teilweise in F… übernachten. Eine Fahrtkostenerstattung erhalte er von seinem Arbeitgeber nicht. Setze man ferner die Monatsbeiträge für seine Altersversorgung und diejenige für N… von je 25 € ab, verblieben ihm monatlich nicht mehr als 1.050 €. Zudem sei zu berücksichtigen, dass er im November 2009 für die Kinder in seiner derzeitigen Wohnung ein Kinderzimmer eingerichtet habe und den Kaufpreis von 527 € in monatlichen Raten von 45,50 € abzahlen müsse. Höheren Unterhalt als 125 € je Kind könne er daher nicht zahlen. Gezahlter Unterhalt in dieser Höhe sei abzusetzen.
Der Antragsgegner beantragt,
das Urteil des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt vom 14.12.2009 in seinem Ausspruch über den Kindesunterhalt abzuändern und ihn nur zu verurteilen, ab Rechtskraft der Ehescheidung für jedes Kind monatlichen Unterhalt von 125 € zu zahlen,
die Kostenentscheidung betreffend die Folgesache über den Kindesunterhalt im angefochtenen Urteil abzuändern und die Kosten auch insoweit gegeneinander aufzuheben.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die monatlich bis einschließlich September 2010 gezahlten 125 € je Kind abzusetzen seien.
Sie trägt vor:
Der Antragsgegner wohne bei seinen Eltern und habe daher nur geringe Mietkosten. Die Kinderzimmereinrichtung habe er für das Kind seiner gegenwärtigen Partnerin gekauft. Die zusätzliche Altersversorgung könne sie nicht bestätigen. Sie bestreite, dass der Antragsgegner täglich mit dem Pkw zur Arbeit fahren müsse.
Der Antragsgegner sei gehalten, sich eine besser bezahlte Stelle zu suchen, was ihm als Heizungs- und Lüftungsbauer auch möglich sei. Bereits im Jahr 2007 habe er sich bei der Firma C… beworben, die angebotene Stelle jedoch nicht angenommen, weil er nach eigenen Angaben nicht bereit sei, höheres Einkommen zu erzielen, um es für den Unterhalt auszugeben. Der Antragsgegner könne und müsse sich deutschlandweit bewerben, da er über den regelmäßigen Umgang hinaus keinen Kontakt zu seinen Kindern suche.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat die Parteien im Senatstermin vom 14.9.2010 angehört. Der Antragsgegner hat erklärt:
In meinem Betrieb sind etwa 60 Arbeitnehmer beschäftigt. Ich glaube, ich war im Jahr 2006 in England auf Montage. Als ich zurückkam, habe ich mich um die Stelle bei C… bemüht. Später wurde ich nicht mehr im Ausland eingesetzt. Meines Wissens gibt es auch keine Auslandseinsätze mehr. Meine jetzigen Bemühungen um eine besser bezahlte Stelle bei Eo… waren bisher ohne Erfolg.
Die Antragstellerin hat angegeben:
Die Bewerbung bei C… liegt etwa viereinhalb Jahre zurück. Der Antragsgegner war etwa ein halbes Jahr lang in England, das war im Jahr 2006. Davor war er einmal in Stuttgart, wann das genau war, weiß ich nicht mehr. Weitere auswärtige Montagetätigkeiten hat es nicht gegeben. Ich wollte auch, dass er mehr zu Hause ist und für seine Familie, die Kinder und mich, Zeit hat.
II.
Die gemäß § 511 ZPO zulässige Berufung, auf die wegen der Verfahrenseinleitung vor dem 1.9.2009 das bis dahin geltende Recht und nicht das FamFG Anwendung findet, § 111 Abs. 1 FGG-RG, ist begründet. Der Antragsgegner muss höheren Kindesunterhalt, als von ihm akzeptiert, nicht zahlen. Denn eine weitergehende Leistungsfähigkeit besteht nicht.
Auszugehen ist von dem tatsächlich erzielten Einkommen des Antragsgegners. Es beläuft sich ausweislich der vorgelegten Lohnabrechnungen für die Zeit von August 2009 bis Juli 2010 auf durchschnittlich 1.122,04 € im Monat. Nach Hinzusetzen der anteiligen Steuererstattung von 104,42 € (= 1.253 € : 12) erhöht es sich auf 1.226,46 €.
Höheres Arbeitseinkommen muss sich der Antragsgegner nicht zurechnen lassen. Er geht einer vollschichtigen Berufstätigkeit nach, die er bereits während der Ehe ausgeübt hat. Sein Einkommen bewegt sich in einem seiner Ausbildung entsprechenden, durchschnittlichen Rahmen. Dass er derzeit tatsächlich höheres Einkommen erzielen könnte, hat auch die Antragstellerin nicht dargelegt. Ihr Hinweis, der Antragsgegner habe im Jahr 2006, als die Parteien noch zusammen gelebt haben, eine besser bezahlte Arbeit bei der Firma C… aufnehmen können, rechtfertigt heute die Zurechnung höherer Einkünfte nicht.
Die Zurechnung höheren Einkommens kommt auch nicht im Hinblick darauf in Betracht, dass sich der Antragsgegner von seinem Arbeitgeber im Ausland einsetzen lassen und daher höheres Einkommen erzielen könnte. Denn Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Möglichkeit überhaupt besteht, liegen nicht vor. Auch während des ehelichen Zusammenlebens hat es nur einen einzigen Auslandseinsatz gegeben. Wie die Parteien bei ihrer Anhörung durch den Senat übereinstimmend angegeben haben, ist der Antragsgegner nur einmal im Jahr 2006 in England eingesetzt worden.
Der Antragsgegner ist zur Erzielung höheren Einkommens auch nicht gehalten, sich um eine auswärtige oder gar im Ausland belegene Arbeitsstelle zu bemühen. Denn dies ist ihm schon im Hinblick auf den Umgang mit seinen Kindern nicht zumutbar (vgl. dazu BVerfG, FamRZ 2006, 469; s.a. BVerfG, FamRZ 2010, 793; Büttner/Niepmann/Schwamb, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 11. Aufl., Rz. 722). Er muss sich nicht darauf verweisen lassen, nur wenige Male im Jahr und dafür über einen längeren Zeitraum mit seinen Kindern zusammen sein zu können. Im Übrigen ist zu bedenken, dass bei einem auswärtigen Wohnsitz des Antragsgegners eine längere Anreise erforderlich wäre, die neben höherem Zeitaufwand auch höhere Kosten verursachen und damit die Leistungsfähigkeit wiederum beeinträchtigen könnte (vgl. zur Berücksichtigung von Umgangskosten Wendl/Gerhardt, Das Unterhaltrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 1, Rz. 624).
Nach alledem ist vom tatsächlichen Einkommen des Antragsgegners von 1.226,46 € auszugehen. Es ist auch im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner, wie die Antragstellerin behauptet, kostengünstig im Haus seiner Eltern wohnt, nicht zu erhöhen. Denn bei einer Bereitstellung von Wohnraum durch die Eltern handelt es sich um freiwillige Zuwendungen Dritter, die auf die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners keinen Einfluss haben (vgl. Wendl/ Gerhardt, a.a.O., § 1, Rz. 312 a).
Die Frage, ob von diesem Einkommen die Aufwendungen für die zusätzliche Alterversorgung des Antragsgegners (vgl. dazu Büttner/Niepmann/Schwamb, a.a.O., Rz. 1029) und des Sohnes N… abzusetzen sind, kann dahinstehen. Es kann ferner dahinstehen, ob der Antragsgegner die Kosten absetzen kann, die er für die Fahrt zur Arbeit mit seinem Pkw aufwendet. Denn selbst wenn man davon ausgeht, dass er mit öffentlichen Verkehrsmitteln zur Arbeit fahren kann, entständen Kosten für eine Monatskarte von 87,60 € (ein Landkreis und eine kreisfreie Stadt). Zieht man diese vom Einkommen des Antragsgegners von 1.226,46 € ab, verbleiben nur noch rd. 1.139 € (= 1.226,46 € – 87,60 €). Damit stehen unter Berücksichtigung des notwendigen Selbstbehaltes von 900 € noch 239 € für den Kindesunterhalt zur Verfügung. Dieser Betrag erreicht denjenigen von 250 €, den der Antragsgegner für den Unterhalt der Kinder aufwenden will, nicht. Der Antragsgegner muss daher für seine Kinder, die mit Ausnahme der wenigen Tage vom 23.3. – 31.3.2010 der zweiten Altersstufe angehören, nur die von ihm anerkannten 125 € je Kind zahlen.
Unterhalt in diesem Umfang hat der Antragsgegner nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien bis einschließlich September 2010 gezahlt. Er ist daher entsprechend dem insoweit angepassten Antrag der Antragstellerin zur Zahlung von Unterhalt in Höhe von 125 € je Kind erst für die Zeit ab Oktober 2010 zu verurteilen.
Da die Antragstellerin allerdings von der ihr nach § 1612 a Abs. 1 BGB eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht und den Unterhalt als Prozentsatz des jeweiligen Mindestunterhalts verlangt hat, ist der Zahlbetrag, wie aus dem Tenor ersichtlich, umzurechnen (vgl. dazu Verfahrenshandbuch Familiensachen/Schael, 2. Aufl., § 1, Rz. 388).
Die erstinstanzliche Kostenentscheidung ist, wie aus dem Tenor ersichtlich, schon von Amts wegen teilweise abzuändern. Die Kosten sind gemäß § 93 a Abs. 1 Satz 1 ZPO a. F. gegeneinander aufzuheben. Die Voraussetzungen für eine anderweitige Kostenaufteilung nach § 93 a Abs. 1 Satz 2 ZPO a. F. liegen nicht vor. Dies gilt auch für die Kosten der Berufung, sie sind gemäß § 93 a Abs. 1 Satz 1 ZPO a. F. ebenfalls gegeneinander aufzuheben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
OLG Brandenburg, Urteil vom 23.09.2010
10 UF 30/10