1. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in St. Wendel vom 9. November 2009 – 6b F 160/09 UG – samt des ihm zugrunde liegenden Verfahrens aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung – auch über die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten im Beschwerdeverfahren – an das Familiengericht zurückverwiesen.
2. Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erhoben.
Gründe
I.
Der am … März 2009 geborene verfahrensbetroffene S. ging aus der Ehe der deutschen Mutter und des srilankischen Vaters hervor, die seit dem 2. Februar 2009 voneinander getrennt leben. Das Scheidungsverfahren ist beim Familiengericht unter dem Aktenzeichen 6b F 46/09 S anhängig. Das Kind wird seit seiner Geburt von der Mutter betreut; der Vater hatte zu dem Kind bislang keinen Umgangskontakt. Mit Beschluss vom 11. Januar 2010 übertrug das Familiengericht der Mutter im Verfahren 6b F 64/09 SO das Aufenthalts-bestimmungsrecht für das Kind.
Am 18. März 2009 hatte das Familiengericht St. Wendel im Verfahren 6b F 47/09 / 6b F 46/09 EA GS gegen den Vater – ohne diesen zuvor angehört zu haben – eine auf den 17. Juni 2009 befristete einstweilige Anordnung erlassen, auf die Bezug genommen wird und in der ihm bezüglich der Mutter ein Kontaktaufnahme- und Näherungsverbot – Letzteres auch bezüglich des Kindes – auferlegt worden war. Die einstweilige Anordnung, gegen deren Erlass sich der Vater in der Nachfolge zur Wehr setzte, wurde nicht verlängert.
Die Kindeseltern streiten zweitinstanzlich darum, ob und in welchem Umfang der Vater Umgang mit seinem Kind haben soll.
Mit am 25. September 2009 eingegangenem Schriftsatz hat der Vater beantragt, der Mutter aufzugeben, ihm das Kind zur Ausübung des Umgangs alle zwei Wochen jeweils samstagnachmittags von 15.00 bis 18.00 Uhr herauszugeben, hilfsweise, den Umgang in dem Kindeswohl am besten entsprechender Weise zu regeln.
Die Mutter hat um Abweisung der Anträge gebeten.
Das Jugendamt hat – unter Andeutung von der Mutter behaupteter Handgreiflichkeiten und Entführungsdrohungen des Vaters – die Einrichtung eines begleiteten Umgangs empfohlen.
Durch den angefochtenen Beschluss vom 9. November 2009, auf den Bezug genommen wird, hat das Familiengericht folgende Umgangsregelung getroffen:
1. Der Antragsteller ist berechtigt, das am .3.2009 geborene Kind S. J. zur Ausübung des elterlichen Umgangs in begleiteter Form in den Räumen der Erziehungsberatungsstelle des Bistums T., , , alle zwei Wochen für 1,5 Stunden zu besuchen.
2. Die kalendermäßige Festlegung der Termine bleibt der Erziehungsberatungsstelle vorbehalten.
3. Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, das Kind pünktlich zu den von der Erziehungsberatungsstelle bestimmten Terminen dort hin zu bringen.
4. Der Antragsteller ist verpflichtet, pünktlich zu den von der Erziehungsberatungsstelle bestimmten Terminen dort zu erscheinen.
Hiergegen wendet sich die Mutter mit ihrer fristgerechten Beschwerde, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Zurückweisung der Anträge des Vaters auf Umgangsrecht begehrt.
Der Vater trägt auf Zurückweisung der Beschwerde und darauf an, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Familiengericht zurückzuverweisen.
Das Jugendamt hat sich zweitinstanzlich nicht geäußert. Die Erziehungs-, Ehe-, Familien- und Lebensberatungsstelle des Bistums T. in hat mit – noch an das Familiengericht gerichtetem – Schreiben vom 18. Januar 2010 mitgeteilt, dass die Mutter den Umgang seit dem Erlass des angefochtenen Beschlusses mehrfach abgelehnt habe, weshalb zur Zeit eine Durchführung des begleiteten Umgangs nicht möglich sei.
Der Senat hat die Akten 6b F 46/09 S, 6b F 64/09 SO und 6b F 47/09 GS / 6b F 46/09 EA GS des Amtsgerichts St. Wendel zum Gegenstand des Anhörungstermins gemacht.
II.
Die nach §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde hat einen – vorläufigen – Erfolg.
Zutreffend hat das Familiengericht – stillschweigend – nach Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 (sog. Brüssel IIa-Verordnung; ABl. EG Nr. L 338 vom 23. Dezember 2003, S. 1) seine internationale Zuständigkeit angenommen und auch zu Recht – konkludent – deutsches Sachrecht angewendet, wobei dahinstehen kann, ob dies aus Art. 2 des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961 (sog. MSA; BGBl. 1971 II, S. 217) oder aus Art. 21 EGBGB folgt (siehe zum Streitstand ausführlich Staudinger/Henrich, BGB, Neubearbeitung 2008, Art. 21 EGBGB, Rz. 81), da beiden Normen das deutsche Recht zur Sachentscheidung berufen.
In der Sache führt die Beschwerde der Mutter unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des ihm zugrunde liegenden Verfahrens zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht. Denn das Verfahren des Familiengerichts leidet an wesentlichen Mängeln, für eine Entscheidung des Senats wäre eine aufwändige Beweiserhebung notwendig und der Vater hat die Zurückverweisung beantragt (§ 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG).
Die Entscheidung des Familiengerichts krankt an mehreren schweren Verfahrensfehlern, aufgrund derer allein sie keinen Bestand haben kann.
Das Familiengericht hat das Ergebnis der Anhörung der Eltern (§ 160 FamFG) in der Sitzungsniederschrift vom 26. Oktober 2009 nicht aussagekräftig protokolliert. Verlauf und Ergebnis der Anhörung ergeben sich auch weder aus einem gesonderten Aktenvermerk noch aus der angefochtenen Entscheidung selbst. Dies ist aber notwendige Voraussetzung, um dem Senat als Rechtsmittelgericht die Würdigung der Beweisergebnisse und die Prüfung zu ermöglichen, ob und inwieweit alle entscheidungserheblichen Fragen erörtert worden sind oder ob und gegebenenfalls mit welchem Schwerpunkt eine erneute Anhörung zu erfolgen hat (BGH FamRZ 2001, 907; Beschlüsse des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 28. Februar 2008 – 9 UF 17/08 – und vom 21. Juli 2005 – 9 UF 48/05 –, OLGR 2005, 861 m. Anm. Völker in jurisPR-FamR 6/2006, Anm. 5; vgl. auch Beschluss des 2. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 21. November 2005 – 2 UF 13/05 –, OLGR 2006, 398 (Kindesanhörung); Friederici/Kemper/Völker/Clausius, HK-FamFG, § 160, Rz. 3 mit Verweis auf § 159, Rz. 10 f.). Dies gilt umso mehr, als an die Einschränkung des Umgangsrechts eines Elternteils strenge Maßstäbe anzulegen sind, deren Wahrung das Familiengericht von Amts wegen – und zwar wegen des stets letztentscheidenden Kindeswohls (vgl. BVerfGE 56, 363; BVerfG FuR 2008, 338) unabhängig von einem etwaigen Einvernehmen der Eltern – zu überprüfen hat. Umgang in Anwesenheit eines mitwirkungsbereiten Dritten bedeutet eine erhebliche Einschränkung des Umgangsrechts. Seine Anordnung steht im Gefüge der Eingriffsschwellen des § 1684 Abs. 4 BGB und setzt voraus, dass er zum Wohl des Kindes oder gar – bei einer längerfristigen Einschränkung – zur Abwehr einer anders nicht abwendbaren Gefährdung des Kindeswohls erforderlich ist (§ 1684 Abs. 4 Satz 1 und 2 BGB), weshalb er schwerwiegenden Fällen vorzubehalten ist. Die längerfristige Anordnung begleiteten Umgangs beschränkt nicht nur den umgangsberechtigten Elternteil massiv in seinem Elternrecht und bedeutet im Regelfall für diesen eine erhebliche Zumutung (Beschluss des 9. Zivilsenats vom 30. Oktober 2008 – 9 UF 50/08 –), sondern greift auch intensiv in das Recht des Kindes ein, mit jenem grundsätzlich ohne Beobachtung durch Dritte Umgang zu pflegen (BVerfG FamRZ 2008, 494 m. Anm. Völker in FamRB 2008, 139; vgl. auch BGHZ 51, 219). Der angegriffenen Entscheidung lässt sich nicht entnehmen, dass sich das Familiengericht dieser Maßstäbe bewusst war.
In Verkennung von § 158 Abs. 1 FamFG hat es das Familiengericht ferner – trotz des zweifelsfrei intensiven Elternstreits – unterlassen, dem betroffenen Kind einen Verfahrensbeistand zu bestellen, obwohl das Regelbeispiel des § 158 Abs. 2 Nr. 5 FamFG einschlägig war, weil das Familiengericht mit seiner Entscheidung das Umgangsrecht des Vaters – nach Vorgesagtem wesentlich – beschränkt hat. Diese nicht selbständig anfechtbare (§ 158 Abs. 3 S. 4 FamFG) Entscheidung unterliegt nach § 58 Abs. 2 FamFG der Beurteilung des Senats. Das Familiengericht hat entgegen § 158 Abs. 3 S. 3 FamFG in seiner Endentscheidung (§ 38 Abs. 1 S. 1 FamFG) auch nicht begründet, weshalb es von der Bestellung eines Verfahrensbeistandes abgesehen hat.
Die hiernach angezeigte Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Familiengericht im weiteren Verfahren Gelegenheit, unter Beachtung des Konkretheitsgebots – und daher unter unerlässlicher Einbindung eines mitwirkungsbereiten Dritten – eine vollstreckbare Umgangsregelung zu erlassen.
Denn jede gerichtliche Entscheidung über die Umgangsbefugnis muss grundsätzlich eine konkrete, einheitliche Regelung treffen (vgl. BVerfG FamRZ 2006, 1005; 2005, 1815; BGH FamRZ 1994, 158), weswegen die Entscheidung über die Gewährung eines Umgangsrechts zum einen von dessen konkreter Ausgestaltung nicht getrennt werden kann (OLG Karlsruhe, FamRZ 1996, 1092) und der Umgang – zum anderen – vom Gericht nach Tagen, Uhrzeit und Ort, Häufigkeit, Abholung und gegebenenfalls weiterer konkreter Modalitäten präzise und in vollstreckungsfähiger Weise zu regeln ist. Dieses Konkretheitsgebot gilt auch für den begleiteten Umgang (OLG Stuttgart, FamRZ 2007, 1682; OLG Zweibrücken, OLGR 2003, 287 m.w.N.; Palandt/ Diederichsen, BGB, 69. Aufl., § 1684, Rz. 43). Das Gericht darf daher nicht – auch nicht teilweise – die Regelung des Umgangs in die Hände eines – anders als etwa ein Umgangspfleger (§ 1684 Abs. 3 Sätze 3 und 4 BGB) – nicht mit sorgerechtlichen Befugnissen ausgestatteten Dritten legen, da dieser vom Gesetz keine eigene Entscheidungskompetenz zugewiesen erhalten hat (siehe zum Ganzen Senatsbeschluss vom 12. März 2010 – 6 UF 128/09 –; OLG Stuttgart, a.a.O.; OLG Zweibrücken, a.a.O.) Hier hat das Familiengericht rechtsfehlerhaft die Bestimmung der Umgangstermine der Erziehungsberatungsstelle überlassen und außerdem die Herausgabepflicht der Mutter zu Beginn eines jeden Umgangs nicht ausdrücklich tituliert, woran bereits allein die Vollstreckbarkeit der Umgangsregelung scheitert.
Schließlich wird das Familiengericht die Akten der vormaligen, zwischen den Eltern streitig geführten Verfahren 6b F 47/09 GS / 6b F 46/09 EA GS sowie 6b F 64/09 SO förmlich zum Gegenstand seines weiteren Verfahrens zu machen haben, um seiner Pflicht zu amtswegiger Ermittlung des Sachverhalts (§ 26 FamFG) zu genügen.
Der die Gerichtskosten betreffende Kostenausspruch beruht auf § 20 FamGKG.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 70 FamFG).
OLG Saarbrücken Beschluß vom 25.3.2010
6 UF 136/09